Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 547/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00049/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15009 41 1 2016 0001263
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000349 /2016
Recurrente: ABANCA
Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Estefanía , Fernando
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, 7 de febrero de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 547-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2017 por el juzgado de primera instancia núm.
1 de Betanzos , en los autos de juicio ordinario núm. 349/2016, siendo parte como apelante, la demandada ,
ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA., con número de identificación fiscal A 70302039, con domicilio
en Cantón Claudio Pita, núm. 2, Betanzos, representada por la procuradora doña María-Amparo Cagiao
Rivas, bajo la dirección del abogado don Fernando Varela Borreguero; y siendo parte como apelados , los
demandantes, DOÑA Estefanía , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 y DON
Fernando , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , ambos con domicilio en Vigo, RUA000
, núm. NUM002 - NUM003 , representados por el procurador don José- Antonio Castro Bugallo, bajo la
dirección del abogado don José-María Ortiz Serrano; versando los autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 1 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que ESTIMANDO las pretensiones de la parte demandante D. Fernando y Dª Estefanía representadas por el Procurador D.

José Antonio Castro contra la parte demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A representada por la Procuradora Da Amparo Cagiao DEBO DECLARAR y DECLARO la anulabilidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas y de participaciones preferentes de fechas 14/5/08 y 27/7/10 debiendo la parte actora restituir a la demandada el dinero efectivo recibido como consecuencia del canje por acciones, es decir los 24.353,85 € y los intereses legales de dicha cantidad, más los intereses devengados por las subordinadas y preferentes percibidos por la parte actora, hasta el completo pago; y la demandada ha de restituir a la parte actora el precio abonado por esta por la suscripción de subordinadas y preferentes 53.534,62 € , más los intereses devengados al tipo legal del dinero desde la contratación de los productos financieros respectivamente 14/5/08 y 27/7/10 hasta el 19/7/13 en que fueron cobrados los 24.353,85 € ; y de la diferencia, es decir de 29.180,77 € desde el 20/7/13 al tipo de interés legal del dinero hasta que sea dictada sentencia.

Son de aplicación los intereses del art 576 de la LEC .

Las costas serán abonadas por la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Abanca Corporación Bancaria, SA, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Cagiao Rivas.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 30 de noviembre de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Sra. Cagiao Rivas, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, SA en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de doña Estefanía y de don Fernando , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 15 de diciembre de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones que se efectúan en cuanto a intereses.

Primero.- El recurso de apelación articulado por la demandada se fundamentó en primer término en infracción del art. 1301 del CC , por valoración incorrecta de la caducidad de la acción, estimando que la misma ya se había producido, con invocación de la sentencia del TS de 20.12.2016 , que menciona la fecha de 30.sept.2011 , como acorde con la que el cliente estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación. Asimismo se alega la sentencia del TS de 12.1.2014 , que considera como dies a quo (día inicial del cómputo) las medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob, o en general cualquier otro evento similar, que permita conocer los riesgos del producto.

Pues bien; como con reiteración ha venido manteniendo esta A. Provincial, el motivo no puede ser atendido. La demanda se presentó el 1.7.2016, siguiéndose pagando intereses en las obligaciones subordinadas en el año 2013, y en las preferentes en el año 2012, siendo el primer trimestre donde no de devengaron en el mes de junio. El canje obligatorio se produjo el 19.7.2013, momento en que se conocen definitivamente las consecuencias del contrato, percibiéndose del Frob la cantidad de 24.353,85 €.

Ya el TS en auto de 20 de mayo de 2015 (recurso nº 1269/2014 ), entendió que la fijación del 'dies a quo' como fecha la del canje, no se opone a la doctrina del Pleno de 12.1.2015 -recurso nº 2290/2012-.

Véase además que el plazo de 4 años de la acción de anulabilidad del contrato, debe computarse 'desde la consumación del contrato' ( art. 1301 del CC ), que no puede ser confundido con el de perfección del mismo, como tampoco podemos llevarlo a la fecha de 30 de sep. 2011, en una frase entresacada de la sentencia del TS primeramente invocada, que no efectuó por otra parte un cambio de su postura tradicional.

Así en la doctrina emanada del Pleno de 12 de enero de 2015 -recurso nº 229/12-, es que en las relaciones complejas como las que nos ocupan, la consumación del contrato, a fin de determinar el momento inicial del cómputo, no puede hacerse antes de que el cliente tenga conocimiento de dicho error o dolo, haciendo una enumeración 'ad exemplum', suspensión de liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, aplicación medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el Frob, o en general otro evento similar.

Véanse también las sentencias del Pleno de 24 de mayo de 2.016 -recurso nº 2545/2013 -, y entre las más recientes la de 27 de junio de 2017 -recurso nº 363/2015 -.

Si se siguieron devengando intereses en los años 2012 y 2013 no se tenía porqué sospechar del producto. La sentencia invocada por la recurrente de 20.12.2016 niega la existencia de la caducidad, no pretendiendo el TS fijar la fecha indicada de 30.sep.2011, a la vista de las resoluciones anteriores y posteriores.

Por lo demás la intervención del NCG Banco se produjo el 26 de diciembre de 2012 y el canje obligatorio no se percibió hasta el 19 de julio de 2013, que conjugado con la Doctrina de la 'actio nata', nos llevaría a la fecha del canje para saber exactamente las consecuencias del contrato.

Finalmente quien invoca la caducidad debe probarla, no bastando alegar genéricamente un público conocimiento, o el hecho relevante de la comunicación a la CNMV, o hecho notorio, sino un conocimiento individualizado del inversor.

Ello ya con independencia de que existan serias discrepancias en cuanto a la naturaleza jurídica del plazo, caducidad o prescripción -no apreciable de oficio y con posibilidad de interrupción, a diferencia de aquella- véanse las STS de 3.3.2006 , 9.5.2007 , 14 y 30.11.2008 ... etc. debiendo interpretarse la cuestión de forma restrictiva.

Pero en definitiva, como en cualquier caso desde el canje, no transcurrieron 4 años, el motivo debe de ser desestimado, ya no entrando a resolver las acciones subsidiarias planteadas.

El motivo se desestima.

Segundo.- En segundo lugar se denuncia infracción del art. 1303 del CC porque no se ordena la devolución de los intereses legales de los rendimientos brutos abonados a la actora durante la vigencia del producto, desde la fecha de sus respectivos abonos, así como del cupón corrido y picos abonados durante el proceso de canje (16,77 €, con sus intereses legales).

El motivo debe de ser estimado. El alcance restitutorio de la declaración de nulidad se trató por el TS, respecto a las obligaciones subordinadas a participaciones preferentes, específicamente en sentencia de 30.11.2016 -recurso nº 2559/2014 - entre las más recientes, entendiendo que deben restituirse el importe de la inversión efectuada, más los intereses devengados desde que se hicieron los pagos, por la entidad comercializadora, y los compradores los rendimientos percibidos más sus intereses -que no fueron concedidos en la sentencia de instancia desde la fecha de sus respectivos abonos-, a lo que habrá de añadirse el cupón corrido y picos abonados con sus intereses, única forma de volver a la situación primigenia, evitando el enriquecimiento injusto, siendo esta la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 del CC , devolviendo la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, incluso sin petición expresa como efecto 'ex lege'.

En tal extremo se estima el recurso.

Tercero.- La imposición de costas en la instancia debe de ser mantenida, existiendo únicamente una discrepancia en cuanto a intereses por lo que estamos ante una estimación muy sustancial.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Betanzos, de 1.9.2012 , se precisa únicamente la misma en que los intereses percibidos por los actores devengarán los intereses legales desde su respectiva recepción, debiendo devolverse el cupón corrido y picos abonados durante el proceso de canje por los demandantes, con sus intereses legales.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.