Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 353/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00049/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2017 0000063
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000009 /2017
Recurrente: Laura
Procurador: CAROLINA FERNANDEZ DIAZ
Abogado: AQUILINO YAÑEZ DE ANDRES
Recurrido: Teodosio
Procurador: IRENE MONTERO VEIGA
Abogado: ROSA MARIA FERNANDEZ PUENTES
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 49/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a dieciséis de febrero de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 353/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio de modificación de medidas de divorcio 9/2017, seguido entre

partes: Como APELANTE: , DOÑA Laura , representada por el Procurador Sra. FERNANDEZ DIAZ; como
APELADO: DON Teodosio , representado por el Procurador Sra. MONTERO VEIGA.- Siendo Ponente el
Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 21 de abril de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se desestima la demande presentada por la Procuradora Sra. Fernández Díaz, en representación de doña Laura , contra don Teodosio , con imposición a la demandante de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de DOÑA Laura que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 30 de enero de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, de fecha 21 de abril de 2017 , acordó en la parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Laura . Contra D. Teodosio , con imposición de costas a la demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte a su parte dispositiva, y , en concreto, las siguientes: 'Primero: El art. 775 LEC faculta a los cónyuges o ex-cónyuges para solicitar judicialmente la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La misma posibilidad asiste a los progenitores de niños nacidos de una relación de afectividad análoga a la conyugal.

La alteración de circunstancias ha de cumplir las siguientes características: 1) que sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia; 2) que el cambio de la situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3) que no sea imputable a la simple voluntad de quien solicite la revisión, ni preconstituída con la finalidad de fraude; 4) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas las medidas cuya revisión se solicita.

La existencia de la modificación sustancial ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medias, conforme el art 217 LEC . La actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual. La alteración debe ser acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica; puesto que supone dejar sin efecto, en alguna medida, lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria.' 'Segundo: En fecha 13/01/2011 se dictó sentencia por este Juzgado en el proceso de Divorcio n2 574/2010. En ese proceso, la demandante, doña Laura , solo interesó el divorcio. Don Teodosio fue declarado en rebeldía. Al no existir hijos menores y no haberse L interesado la adopción de ninguna medida, la sentencia se limitó a declarar el divorcio con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Este tipo de procesos tiene por objeto modificar las medidas acordadas en una sentencia o en un convenio regulador aprobado judicialmente. En este caso, al no haberse acordado en la sentencia ningún tipo de medida, no hay ninguna medida que modificar, por lo que la demanda rectora de este proceso debe ser desestimada.

'Tercero: Las costas se imponen a la parte demandante ( artículo 394.1 LEC ).' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Laura , realizando los siguientes alegaciones: 1º) Basta leer el encabezamiento y Suplico de la demanda para comprobar que doña Laura no pide en ningún momento la modificación de medidas matrimoniales, si no la adopción de medidas de esta índole en relación a la que fuera vivienda familiar, que permanece indivisa desde que se dectetó el divorcio de ambos cónyuges, El encabezamiento indica que 'formula demanda sobre medidas derivadas de divorcio'. El Suplico pide que se dicte sentencia 'por la que se adopten las siguientes medidas'.

En la demanda se narran las vicisitudes surgidas en el seno del ,matrimonio en torno al uso de dicha vivienda y la asunción de los gastos y préstamo hipotecario que recaen sobre ella, alegándose que al momento actual el ex marido demandado hace un uso exclusivo y excluyente de la misma e impone a su ex esposa además el pago de parte del préstamo hipotecario que la grava, propugnándose la adopción de medidas para poner fin a esta situación abusiva, como son el uso alternativo de ambos o el pago de los gastos por el ex marido, si es que continúa en su uso exclusivo.

La posibilidad de adoptar estas medidas en un procedimiento de esta índole resulta de lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil , transcrito y subrayado en la fundamentación de la demanda, en relación a los arts.

90.3, 91 y 96, que establece expresamente que 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si pare alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.' Al mismo tiempo, se cita en la demanda el art. 77C de la LEG, referido con carácter general a los procesos de familia y, como quiera que no se prevé especialmente en la Ley procesal procedimiento pare la adopción de medidas con posterioridad a la sentencia de divorcio, que sin embargo si establece el Código Civil en el citado art. 91 y concordantes, como quiera que Si se prevé un procedimiento en la LEC para la modificación de medidas, se cite) también en la demanda el art. 775 , que hace referencia a esto último, y que puede ser analógicamente aplicable al caso, pues si se prevé la modificación por los tramites del art. 770, con identidad de razón y por vía de la analogía, también se puede establecer la adopción de medidas por el mismo cauce del art. 770.

2º) Ademas, en la demanda se hizo hincapié en la modificación de circunstancias, Si bien no reflejadas en la sentencia de divorcio, si en relación al uso y disfrute de dicha vivienda y el pago de los gastos inherentes a la misma, desde que se decretó dicho divorcio hasta la situación actual peyorativa de la ex esposa, con lo cual, aunque no se hubiera adoptado medida alguna en aquella sentencia, la variedad de circunstancias fácticas es una realidad ineludible y requiere la adopción de medidas al respecto, aunque no se hubieran adoptado con anterioridad, at amparo del citado art. 91 del Código Civil que dispone: 'estableciendo las que procedan si pare algunos de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna'.

Probablemente lo que haya sucedido es que el sistema informático utilizado por el Juzgado no tenga registrada la cave 'adopción de medidas' si no tan solo la de 'modificación de medidas' de tal modo que la resolución inicial y el epígrafe del procedimiento haya sido registrado coma 'modificación de medidas' y ello haya llevado a una confusión en cuanto a la pretensión ejercitada, que no es la de modificación de medida alguna, obviamente inexistente, sino la de adopción de medidas en relación a la que fuera vivienda familiar, lamentablemente este carencia informática ha provocado una resolución judicial ausente de la necesaria concurrencia en relación a la pretensión ejercitada de adopción de medidas y la desestimación de la misma sin entrar en el fondo del asunto, al razonar simplemente que no habiéndose adoptado medida alguna, no cabe modificación de lo no adoptado, lo que es obvio, pero no es el caso.

En definitiva, un lamentable error que ha provocado una incongruencia omisiva manifiesta, que tiene rango constitucional ex art. 24 CE ( TC 174/2004 de 18-10-04 , Ar. 174), toda vez que habiendo sido ejercitada en la demanda una acción no sobre modificación de medidas, sino sobre adopción de medidas derivadas de un procedimiento matrimonial, con base en los arts. 903 , 91 y 96 del Código, Civil , es obvio que la acción ejercitada ha quedada imprejuzgada y no ha sido resuelta en la sentencia recaída, que contempla el supuesto desde la perspectiva de una modificación de medidas inexistentes, que no es & supuesto planteado.

3º)Desde otra perspectiva, remitir a las partes a un procedimiento ordinario, contravendría además el principio de economía procesal y el carácter específico de los procesos de familia, en forma manifiesta, vulnerando también el principio de tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 CE .

Por lo expuesto, resulta inevitable restablece el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente vulnerado, y anular la sentencia recaída, retrotrayendo las actuaciones al momento previo que corresponda para que el Juzgado de instancia dicte nueva sentencia respetuosa con ej principio de congruencia y los derechos constitucionales vulnerados, resolviendo sobre a acción ejercitada, adopción de medidas derivadas de un procedimiento matrimonial en relación a la que fuera vivienda familiar, o, subsidiariamente, adoptando la Sala la instancia, resolver sobre el fondo del asunto de dicha acción y estimar la demanda, revocando la sentencia del Juzgado.

Todo ello, dejando sin efecto la imposición de costas en la instancia, al darse circunstancias especiales en el caso ajenas a la voluntad de esta para, a tal punto que el demandado en su contestación estuvo conforme con el tipo de procedimiento seguido, que el Juzgado admitió sin tacha alguna, tramitando el procedimiento hasta el final, cuando pudo haber pedido aclaración o subsanación de cualquier defecto que, de haberlo, hubiera debido observar desde el principio.

III.- En escrito de oposición el recurso de apelación, por la representación procesal de D. Teodosio se realizaron las siguientes alegaciones: 1º).- Entiende esta parte que no ha existido en la Sentencia recurrida error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador.

En la propia demanda rectora del procedimiento se indica en sus fundamentos jurídicos que es de aplicación el artículo 91 del Código Civil y de la propia lectura de dicho artículo se verifica que el mismo es de aplicación a las 'sentencias de nulidad, separación o divorcio , o en ejecución de las mismas...' . En el caso que nos ocupa no estamos en presencia de una sentencia de nulidad, separación o divorcio y la actora tampoco ha solicitado la ejecución de la sentencia de divorcio de la que trae causa el presente procedimiento.

Así, la juzgadora nada tiene que complementar puesto que la sentencia de divorcio fue dictada en rebeldía de mi mandante y por ello tan solo se decretó el divorcio de los cónyuges, sin que en la propia demanda de divorcio de la actora se solicitase pronunciamiento alguno en relación a la vivienda que había constituido el hogar conyugal.

Igualmente alega la actora en su demanda que es de aplicación el artículo 775 de la LEC , pero dicho artículo trata de la modificación de medidas de una sentencia que precisamente haya adoptado alguna decisión sobre lo que se pretende modificar. No es el caso que nos ocupa puesto que reiteramos que la sentencia de divorcio tan solo se pronunció sobre la disolución del matrimonio por causa de divorcio sin adoptar ninguna decisión sobre la vivienda en cuestión.

2º) Se invoca en el recurso de apelación que basta leer el encabezamiento y suplico de la demanda para comprobar que no se pide ninguna modificación de medidas, si bien después en los fundamentos jurídicos alega precisamente la tramitación de su demanda a través del cauce procesal de la modificación de medidas del artículo 775 de la LEC . La falta de claridad solo a la actora puede perjudicar. Igualmente en su escrito de apelación indica nuevamente como de aplicación el artículo 91 del Código Civil y reitera y subraya que es de aplicación en la ejecución de sentencias, pero el problema es que no está ejecutando ninguna sentencia sino que procesalmente plantea una modificación de medidas que nunca fueron adoptadas en la sentencia que pretende modificar.

A entender de esta parte no se ha tratado de un lamentable error de tipo informático sino de que en la demanda se alega la aplicación de un cauce procesal (modificación de medidas del artículo 775 de la LEC ) que fue precisamente el que el juzgado tramito dado que fue rogado por la parte.

3º) Lo preciso en este caso es proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales y evitar así cualquier problema con el uso de la vivienda y esta parte reitera lo ya manifestado en su escrito de contestación a la demanda, en el sentido de que el demandado no pretende un uso exclusivo ni excluyente de la vivienda y que la actora-recurrente puede proceder a residir en la misma en el momento que desee.



SEGUNDO.- El artículo 775 de la LEC otorga a los cónyuges o ex cónyuges el derecho a solicitar judicialmente la modificación de las medidas convenidas o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En el presenta caso, por mucho que se pretende argumentar en el escrito de recurso de apelación, lo cierto es que la representación procesal de Doña Laura ha presentado una demanda de modificación a medidas en relación con la vivienda familiar; modificación de medidas que no procede, por cuanto en la demanda que dio lugar al juicio de divorcio nº 574/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, únicamente se solicitó el divorcio de su cónyuge D. Teodosio , limitándose por ello la sentencia de fecha 13-1-2011 , recaída en dicho procedimiento, a declarar el divorcio de los cónyuges sin la adopción de medida alguna.

La parte actora no puede insistir en el escrito de recurso de apelación en que no solicitó la modificación de medidas matrimoniales, por cuanto, como muy bien se dice en el auto de fecha 27 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol ; contra la petición de aclaración de la parte ac tora en la sentencia de dicho Juzgado de 21 de abril de 2017 , 'La parte actora invoca en su escrito una serie de preceptos, también citados en la demanda, que tienen carácter sustantivo, no procesal. Si tienen carácter procesal los artículos 775 y 770 LEC , citados en la demanda. En concreto, en la demanda se indicó "el procedimiento deberá tramitarse conforme al artículo 770 LEC , según lo dispuesto en el artículo 775". Este último precepto se refiere a la modificación de medidas definitivas, procedimiento que fue el incoado por el Juzgado sin que la parte actora en ningún momento indicase que pretendía cosa distinta.....' Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO. - Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Laura , contra la sentencia recaída en el juicio 9/2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Ferrol, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.