Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3316/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-16/000228
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2016/0000228
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 3316/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 225/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: SAN JOSE LOPEZ S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO
Abogado/a/ Abokatua: JORGE LAVANDERO DIEZ
SENTENCIA Nº 49/2018
ILMOS/ AS.SRES/ AS.
D. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 14 de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
225/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de San Jose López S.A., apelante,
representado por el Procurador Sr. Juan Carlos Fernandez Sanchez y defendido por el Letrado Sr. Urko Urrutia
Galdós, y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, apelado, representado por el Procurador Sr. Jesus
Arbe Mateo y defendido por el Letrado Sr. Jorge Lavandero Diez; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian , se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2017 , que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D.

Juan Carlos Fernández Sánchez actuando en nombre y representación de 'SAN JOSÉ LÓPEZ, S. A.' , bajo la dirección Letrada de D. Urko Urrutia Galdós, contra 'ALLIANZ, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.

A.', representada por el Procurador D. Jesús Arbe Mateo sustituido por su Habilitada Dña. Lourdes Zubillaga (vista) y defendida por el Letrado D. Jorge Lavandero Díez; y, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, y todo ello con expresa imposición de las costas a la mercantil demandante.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 11 de mayo de 2018 para la deliberación y votación .



TERCERO.- Con fecha 17 de octubre de 2.017 se produce en virtud del Real Decreto 902/2017 la transformación de la Sección 3º con competencias en Civil y Pnela en Sección exclusivamente Pneal desde dicha fecha y con competencia exclusiva en materia de Violencia sobre la Mujer , si bien debiendo continuarse la tramitación de los asuntos civiles que hubieran entredao en la Sección hasta dicha fecha , en que la misma estaba constituida por cuatro Magistrados pasando a quedar constituida por los tres Magistrados que ahora conforman la Sección.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada D. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se expone y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se impugna la resolución de instancia alegando : 1.- infracción procesal de falta de motivación de los arts 218 -2 de la L.E.Civil y 120 de la C .E. por falta de motivación de la sentencia.

La apelante ejercita acción de responsabilidad contractual de los arts 1.101 del C.Civil y art 1 de la L.C.S . y en la resolución recurrida se establece una reseña doctrinal en el fundamento de derecho cuarto, pero sin mención alguna a los elementos fáctico ni jurídicos del pleito, sin concretar las razones, elementos fácticos para llegar a concurrir en la culpa in eligendo .- error de derecho en la aplicación jurídica de la teoría de la ' culpa in vigilando', se aplica errónemente la misma, propia de la responsabilidad extracontractual a una relación contractual.

.- error en la valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia del dolo eventual en la actuación de la actora y en cuanto a la infidelidad del personal dependiente.

Por lo que se concluye solicitando se estime íntegramente la demanda, condenando a Allianz al abono de 99.851, 20 euros más los interes del art 20 de la L.C.S ., con condena en costas de la instancia.



SEGUNDO.- Respecto al defecto o ausencia de motivación se partira del art. 218, apdos. 2 y 3 LEC que regula la motivación de las sentencias en los siguientes términos: '2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Se disciplina así el alcance, extensión y profundidad de que han de estar dotados los razonamientos que sirven de sustento a la parte dispositiva de la resolución, que en éstos se tome en consideración y ofrezca respuesta puntual y cumplida a todos y cada uno de los extremos alegados en apoyo de las pretensiones respectivas.

Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , reproduciendo las sentencias 1242/2007, de 4 diciembre y 204/2010, de 7 de abril el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en Derecho exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, a la que suele añadirse, como afirma la sentencia 656/2010, 4 de noviembre , reiterando la 334/2010, de 9 de junio la de convencer a las partes de la corrección de la decisión, pero: 1)No faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los argumentos, más o menos fundados, que esgriman las partes, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión.

2) Nada tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho y, en particular, puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas, y a la inversa.

3) No cabe servirse de la exigencia de motivación como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia y, en particular, la valoración de la prueba, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial.

4) No cabe exigir que la motivación supere el ámbito objetivo de la propia decisión y, por lo tanto, del debate, delimitado por los elementos fácticos y jurídicos oportunamente introducidos en el proceso, en los momentos oportunos en una y otra instancia.

Por su parte, las SSTS, Sala Primera, de 12 de julio de 2011 y 20 de julio de 2011 : «El deber de motivación de la sentencia se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( SSTC 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 325/2005, de 12 de diciembre, FJ 2 ; 61/2008, de 26 de mayo , FJ 4). SSTS de 19 de diciembre de 2008 , 12 de junio de 2009 , 2 de octubre de 2009 ).

La razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( TC S 24/1990, de 15 Feb ., FJ 4), esta exigencia cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, garantizar el eventual control jurisdiccional de los fallos dictados por los jueces y Tribunales a través del sistema de recursos, incluido el de amparo; de otro permitir al ciudadano conocer el fundamento de las decisiones judiciales haciendo explícito que éstas corresponden a una determinada aplicación de la Ley ( TC SS 160/1996, de 15 Oct., FJ 4 ; 47/1998, de 2 Mar., FJ 5 ; 180/1998, de 17 Sep., FJ 3 ; 184/1998, de 28 Sep., FJ 2 ; 187/1998, de 28 Sep., FJ 9 ; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3 ; 100/1999, de 31 May., FJ 2 ; y 206/1999, de 8 Nov ., FJ 3), constituyendo la esencia del control a desarrollar por este Tribunal la comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el Juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica conducente a éste (TC S 22/1994, de 27 Ene ., FJ 2).

La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad ya que si la potestad discrecional consiste en elegir una opción entre un abanico de posibilidades razonables no hay potestad discrecional cuando es sólo una la solución razonable y por tanto no hay posibilidad de elección. En el supuesto más habitual en que caben varias elecciones entra de manera determinante la persona del juez quien estará investido de potestad para decidir en una u otra dirección, es decir hay un margen discrecional cuando sobre una cuestión aparecen varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas. Por ello, el ejercicio de la potestad discrecional presupone dos elementos, por una parte una opción entre varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas y por otra parte que esa opción sea razonable dentro de un marco socio- cultural determinado.

Como declara la sentencia del TS de 20 de febrero de 2015 : 'Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 ), así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras)'.

Y en términos similares, se ha pronunciado más recientemente la sentencia del T.S. de 24 de mayo de 2.017 .



TERCERO.- Para enmarcar dicha infracción y, en su caso, la concurrencia de la misma en la resolución impugnada se han de analizar las peticiones de las partes y el contenido de la sentencia.

En la demanda en que se señala que: .- el actor es una empresa destinada al transporte de mercancias por carretera y contrata un contrato de seguro de ' terrestre transportistas ( daños) con Allianz.

.- en el ejercicio de su actividad el 29 de abril de 2.013 fue contactado por BJT Trans Expedition, un transportista autónomo que se interesó en la posibilidad de que hubiera carga disponible para su camión y trabajara para la actora.

.- en ese momento tenia necesidad de que se realizar un porte para renault, cliente suyo, al objeto de transportar una mercancia desde el parking Base de Madrid ,que tiene la actora , hasta la fabrica de Renault de Valladolid , por lo que previamente se le solicitó al transportista la documentación personal y del vehículo que le fue remitida vía fax.

.- recibida la documentación se le dieron instrucciones al transportista para que el 6 de mayo de 2.013 fuera a retirar el enganche del remolque que el actor tenia depositado en Avinsa, un parking utilizado por la actora, como base en Madrid y en el interior del remolque estaba la mercancia que tenia que entregar en Renault de Valladolid.

.- que se realizó ese transporte sin ningun tipo de incidencia y se generó la documentación CMR.

.- seguido en el tiempo, aprovechando que el viaje habia resultado satisfactorio, se le dieron instrucciones al mismo conductor para dirigirse con el mismo remolque el 8 de mayo de 2.013 a cargar una mercancia compuesta por neumáticos en la fabrica que Bridgestone tiene en la localidad de Burgos con destino a la fabrica de Bridgestone en Francia ( Montbeiliard), expiendosele la documentación CMR.

.-sin embargo, iniciado el transporte no llegó nunca a su destino, desapareciendo el conductor y el remolque, propiedad de la actora.

.- que este hecho se denunció a la aseguradora y en la Comisaria de Renteria.

.-el 4 de junio de 2.013 Bridgestone envió una carta de reclamación y aviso de perdida a la actora haciéndoles responsables de la perdida por importe de 100.051, 20 euros.

.- que posteriormente, fue la actora requerida el 31 de julio de 2.013 por la Guardia Civil para hacer una identificación fotográfica de las personas que habian intervenido en la estafa y / o apropiación indebida porque al parecer formaban parte de una red organizada que estaba investigada por la Guardia Civil.

.- que se abonó a Bridgestone la cantidad reclamada.

.- tras el pago se reclamó a la aseguradora que figuraba en los datos facilitados por el transportista con escasa fortuna, sin que haya podido localizar a la citada empresa de transportes en los domicilios que constaban.

Que la demandada ha rechazado el siniestro en base a las clausulas ' wilfull misconduct' y ' preshipment damages', por contra la actora entiende que el mismo esta amparado en la cobertura y que las cláusulas citadas se hallan añadidas a la póliza en inglés y no cumplen el art 8 de la L.C.S . y por último , que la ' wilfull misconduct' debe ser entendida como conducta dolosa del asegurado y la otra, el ' preshipment damage' como daño anterior a la carga debe ser una confusión de la compañia, porque este supuesto no puede subsumirse en el mismo.

En la contestación se mantiene la válidez de la póliza concertada mediante una correduría de seguros ( art 21 de la L.C.S . y Ley 26/2.006) y sustancialmente, que nos hallamos ante un robo lo que esta excluido de la cobertura como obra en la condición particular 4º, nos hallamos ante un dependiente conforme al art 3 del CMR, concurrencia de dolo eventual como se evidencia del informe pericial.

En la sentencia impugnada en el fundamento primero y segundo resume las alegaciones de las partes, en el tercero resume la prueba practicada en el acto del juicio, en cuarto la doctrina de la culpa in vigilando y el quinto expresamente :' En consecuencia y a la vista de cuanto antecede, de conformidad con lo dispuesto en el art 217 de la L.E.C . procede la desestimación total de la demanda interpuesta por la meritada representación procesal de ' San Jose Lopez S.A.' contra ' Allianz, Cía d Seguros y Reaseguros S.A.', debiendo absolver a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra ( SAP Murcia ( Sección 1ª) núm 125/1999 de 22 de marzo , SAP Murcia núm 215/1998 ( Sección 2º ) de 18 de julio , STS de 24 marzo 2.003 y STS núm 296/2003 ( Sala de lo Civil ) de 31 de marzo , entre otras muchas)', folio 283.

Efectivamente, no puede sino concluirse que no se efectua el enlace entre la doctrina enunciada en la resolución , la prueba y las consecuencias que de la misma se obtienen, pero lo anterior no implica la nulidad de la sentencia de conformidad con el art 465-3º de la L.E.Civil sino que la falta de argumentación se deba completar en la alzada.



CUARTO.- Con carácter preliminar para evidenciar la acción ejercitada se ha de reseñar que , como documento nº 2 de la demanda , e intitulado se adjunta ' póliza del contrato de seguro terrestre ( daños) ' suscrito entre el actor y la demanda y del mismo se infiere que la acción ejercitada se integra en el art 54 de la L.C.S .

En el mismo, en ámbito de los seguros de daños, se define el seguro de transporte terrestre aquel por el que el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos por la ley y en el contrato, a indemnizar los daños materiales que puedan sufrir con ocasión o consecuencia del transporte las mercancías porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados.

Es decir, se ejercita la acción derivada del contrato de seguro existente entre las partes, ya que efectuado el abono surgue la legitimación para la reclamación en base al contrato de seguro suscrito con la demandada.

Con la póliza, condiciones generales y las condiciones particulares se aportan las claúsulas específicas, las denominadas' Institute cargo clauses' ( A), redactadas en inglés.

Las mismas Institute Cargo Clauses, designadas con el acrónimo ' ICC', son unas condiciones generales del seguro de transporte de origen inglés, que definen los riesgos cubiertos, en un caso para ampliar el seguro a los supuestos previstos en ellas, y en otros para excluir de la cobertura determinados supuestos.

En sentencia de la A.P. de Barcelona de 12 de enero de 2.017 se expone que:'En segundo lugar, la parte actora está trasladando miméticamente la normativa y jurisprudencia aplicables al contrato de seguro de transporte marítimo y, en general, al contrato de seguro de grandes riesgos al caso de autos, que, como es más que evidente, ni es un seguro de transporte marítimo ni tampoco un contrato de seguro de los denominados de grandes riesgos, sin perjuicio de que se hayan pactado como riesgos cubiertos determinadas cláusulas de las que son habituales en este tipo de contratos, en concreto las denominadas Institute Cargo Clauses (A) o cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres para mercancías. Las cláusulas conocidas como Institute Cargo Clauses (ICC) en sus tres niveles de cobertura A, B y C son las cláusulas particulares o especiales (añadidas a las coberturas básicas o elementales), típicas del seguro de transporte marítimo de mercancías, y son, de entre las que se pueden pactar, de las más difundidas internacionalmente'.

En la misma se infiere que intervino un corredor, Marsh S.A. Mediadores de Seguros.

En la póliza se define el ámbito del riesgo asegurado las mercancias por el medio de transporte de vehículos propios y de terceros subcontratados, la extensión territorial entre dos puntos cualesquiera de Europa, Marruecos, Puerto de Argelia y Turquia, a excepción de países integrantes de la C.E.I. y en la clausula 4º ' riesgos excluidos : 'Adicionalmente y en modificación de las Institute Cargo Clauses ( A) quedan excluidos de cobertura. Las perdidas, daños o gastos producidos a consecuencia de los siguientes riesgos: .- hurto.

.- robo cuando el vehículo o porteador y / o su carga hayan sido dejados sin la debida vigilancia', folio 28.

En las condiciones generales se integra en la cobertura , en el art 1-5 :' robo realizado en cuadrilla y a mano armada, debidamente probado y en tal forma resultares amenazada la vida o la integridad corporal de las personas que ocupen el medio de transporte', folio 34.

En el art 3 de las condiciones generales se señala 1-1' quedan excluidos :' infidelidad del personal dependiente del tomador del seguro o del asegurado', folio 34.

Las ICC se aportan en inglés con la traducción.

Y en la 4-1 se excluye de la cobertura:' perdidas, daños o gastos atribuibles a conducta dolosa del Asegurado' , la denominada ' wilfull misconduct'.

Definidos los caracteres de la póliza la propia Jurisprudencia establece que las dudas interpretativas en materia de contratos de seguros han de ser resueltas a favor del asegurado, dada su naturaleza de contratos de adhesión que determina que las consecuencias de las cláusulas oscuras del contrato hayan de recaer sobre la parte que las redactó ( artículos 1288 del Código Civil y 6.2 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación ), y de otro, por la regla hermenéutica que establece el artículo 10-2 in fine de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en su redacción originaria, según la cual las contradicciones entre las condiciones generales de la póliza y las condiciones particulares específicamente previstas para un contrato en concreto deberán ser resueltas dando prevalencia a estas últimas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el consumidor o usuario ( SSTS 1 de julio de 1977 , 7 de diciembre de 1998 y 23 de junio de 1999 ).

Y en cuanto a las condiciones de la póliza no es exigible la aceptación por escrito que impone el artículo 3 LCS que no se refiere a cualquier Condición General, sino en concreto a aquellas cláusulas que son limitativas de los derechos de los asegurados, por lo que no alcanza la exigencia a las cláusulas que definen y delimitan la cobertura del riesgo, por no ser imperativa para las mismas ( SSTS 18 de septiembre de 1999 y 17 de abril de 2000 ) ha de tenerse en cuenta que las cláusulas limitativas operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que se ha producido el riesgo objeto del contrato, y las cláusulas de exclusión, son las que especifican y concretan que clase de riego se ha constituido como asegurado, sin que pueda perderse de vista que en este caso las cláusulas son claras, están destacadas en negrita.

En aplicación de estas pautas interpretativa se incluye en la cobertura en el marco de la póliza el robo con violencia o intimidación, se excluyen el robo cuando se deje sin la debida vigilancia la mercancia y el hurto y perdida de la mercancia atribuible a la conducta dolosa del asegurado.

Para definir el concepto de asegurado, el elemento subjetivo de la póliza, el asegurado, en el contrato de transporte terrestre se posibilita la integración en dicho concepto tanto al asegurado cuando efectua la actividad de transporte por sus propios medios como cuando recurre a terceros subcontratados en cuanto dependientes del mismo, lo que sera relevante cuando se atribuya la causa del siniestro a la conducta dolosa del asegurado y por ende, del dependiente del mismo y, en su caso, la conducta dolosa en un supuesto de subcontratación como en el que nos ocupa y en el ámbito internacional, de conformidad con el CMR contenido en el folio 103, ha de acudirse al tener el transporte pactado su destino en país extranjero a la normativa CMR y así, en la sentencia de la A.P. de Girona de 5 de septiembre de 2.014 en relación a la responsabilidad del transportista señala que:'En el contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera (tanto en el nacional, regulado en el C. de Comercio y ahora, aunque no sea de aplicación por motivos temporales al presente litigio, en la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte de mercancías por carretera -, como en el internacional - regulado por el Convenio de 19 de mayo de 1956, hecho en Ginebra, relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera CMR) la obligación que incumbe al transportista es de resultado, cual es entregar la mercancía sin daño alguno en el lugar de destino y en el plazo pactado, de modo que si esto no se produce se presume la culpa de aquél.

De manera que el transportista responde en caso de pérdida, avería o retraso, salvo que medie causa legal para que opere una exoneración de responsabilidad ( artículo 363 en relación al 361, ambos del Código de Comercio ), en concreto, los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor o vicio propio de la mercancía (aunque ya en los artículos 48 a 51 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre , se regula esta materia con más precisión). Como regla general, la carga de acreditar la concurrencia de una causa de exoneración incumbe al transportista, por lo que si no la demuestra no podrá eludir su responsabilidad. (En el mismo sentido la Sentencia A.P. Madrid 74/2013 de 8 de marzo )'.

En orden a delimitar la conducta fáctica concreta en alguno de los citados supuestos no puede tampoco dejar de ponerse de manifiesto que en el CMR se regula la responsabilidad de transportista el art 17 del citado convenio y en el art 3 se señala que a los efectos de aplicación de esta convenio el transportista respondera de los actos y omisiones de sus empleados y de todas las personas a cuyo servicio él recurra para la ejecución del transporte, cuando tales empleados o personas realizasen dichos actos y omisiones en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, se contempla un supuesto de responsabilidad por otro, de las personas a cuyo servicio recurra para la ejecución del transporte entre los que se incluyen los subcontratados como se señala por la sentencia de la A.P. de Navarra de 15 de marzo de 2.005 y de Valencia de 21 de enero de 2.009 , sin perjuicio de la acción de repetición que corresponde al transportista que abona la indemnización frente a los otros transportistas intervinientes en la ejecución del transporte, art 37 del CMR.

Igualmente, como se señala en la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2.015 como supuestos ordinarios y más comunes en supuestos de responsabilidad derivada del contrato de transporte terrestre señala :'Los casos en los que la pérdida de la mercancía se deba a la sustracción cometida en los vehículos de los transportistas revisten especial interés y exigen el examen de las diversas situaciones concurrentes.

De este modo: a) Cuando lo que se produce es un robo con el empleo de violencia o de intimidación sobre las personas los precedentes jurisprudenciales (en este sentido, las dos sentencias de la sección 15.ª de la AP de Barcelona de 7 de junio de 2004 y la de la sección 28.ª de la AP de Madrid de 26 de octubre de 2006 ) apuntan a la apreciación de causa de exoneración de responsabilidad utilizando el criterio flexible de dar cabida dentro del concepto de fuerza mayor al caso fortuito (la fuerza mayor, entendida en sentido amplio, además de lo inevitable, da también cobijo a los supuestos de caso fortuito, es decir, lo imprevisible en un decurso normal de los acontecimientos).

b) Cuando lo ocurrido es un robo cometido mediante utilización de fuerza en las cosas deberá prestarse especial atención a la valoración de las circunstancias concurrentes, resultando exigible que se demuestre de manera suficiente que se adoptaron las medidas de seguridad de acuerdo con las exigencias de un criterio de diligencia profesional, como es la exigible al transportista (que es el que deberá presentar las pruebas correspondientes - artículo 217, núm. 3 y 7, de la LEC ), pués de lo contrario debería apreciarse la responsabilidad de éste (así, entre otras, la sentencia del TS, sala 1.ª, de 8 de octubre de 2003 y las sentencias de la sección 15.ª de la AP de Barcelona de 14 de julio de 2004 y 11 de enero de 2007 , de la sección 9.ª de la AP de Valencia de 3 de enero de 2007 , de la sección 1.ª de la AP de Asturias de 4 de noviembre de 2003 y de la sección 28.ª de la AP de Madrid de 23 de marzo de 2012 ).

c) Por último, en los supuestos de mero hurto, es decir, cuando en la sustracción no concurre violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, no debería, en principio, apreciarse un supuesto de fuerza mayor, pués el delincuente habrá gozado de cierta facilidad para acceder a la mercancía transportada, ya lo fuese por descuido del chófer o ya por insuficiencia de las medidas de cierre del vehículo (como hubiese sido, por ejemplo, tomarse un descanso sin cerrar las puertas con llave o dejar el vehículo en un lugar inadecuado sin custodia, etc.), lo que denotaría una cierta falta de diligencia profesional que impediría, cuando menos, la aplicación de la referida causa de exoneración ( sentencia de la sección 28.ª de la AP de Madrid de 28 de mayo de 2010 )'.

En el supuesto de autos, de un lado, la póliza se halla integrada por las condiciones generales, las condiciones particulares que remiten a las ICC, que bien pudieran considerarse como limitativas, ya que como se ha expuesto , se contiene varias modalidades sin que conste si se han admitido todas ellas.

En que como se señala por la sentencia de la A.P. de Pontevedra de 7 de marzo de 2.016 :'Se invoca asimismo la inexistencia de cobertura por falta de diligencia exigida en la subcontratación, pero no cabe apreciar la misma, ya que con la demanda se aporta la documentación que acredita la existencia real de la empresa italiana 'SPEED TRANSPORTI, S.R.L.', con la escritura de su constitución, los documentos de identidad de su administrador, la autorización expedida por el Ministerio dei Transporti de Italia para el transporte internacional con licencia válida entre el 11/7/2012 y el 11/7/2012 y el justificante de pago de la póliza de seguro. El hecho de que la entidad demandante no haya trabajado con anterioridad con la empresa subcontratada no implica que no haya observado las medidas de prudencia exigibles puesto que recabó toda la documentación indicada antes de concertar la subcontratación. La circunstancia de que exista con mayor frecuencia, como alega la parte demandada en su recurso, un problema de desapariciones de cargas por constituciones de sociedades de transporte ficticias puede dar lugar precisamente a que la compañía aseguradora establezca una causa concreta de exclusión de la póliza para dichos supuesto de estafa, fraude o apropiación indebida, pero no cabe rechazar la cobertura mediante la imputación de negligencia a la actora, máxime cuando además sólo constituye causa de exclusión en la póliza la conducta dolosa del asegurado (cláusula 4.1) y no su imprudencia'.

Se hara mención a la prueba documental obrante en autos, en cuanto a la aportada con la demanda, como documento nº 4, en rumano y traducido autorización para transporte en la Unión Europea de la empresa BJT TransEpedition SRL con el sello del Ministerio de Transportes e Infraestruturas de Rumania, certificado del vehículo, certificado de resgistro de la empresa con sello del Registro Mercantil, certificado de seguro y copia del carnet de conducir.

En el folio 128 obra contestación de Carpatica Asig-Romania en que se solicita ratificaciòn en cuanto al aseguramiento del vehículo matricula N-....-FIB que no tiene seguro con los mismos, que la póliza con en nº NUM000 corresponde a un vehículo de la marca opel, no a uno de la Renault Master y el propietario es una persona física con domicilio en la localidad IASI y no una persona jurídica con el domiclio en la localidad de BUCURESTI.

Por parte del demandado se reprocha al actor no haber contrastado la veracidad de la informaciòn y documentaciòn que se les proporcionó y aportan un informe de una empresa de seguridad en que se refiere que:' se proporcionó la documentaciòn siguientes documentos de identidad rumanos, licencia de transporte internacional, permiso de circulaciòn del camión, el certificado de la empresa inscrita en el registro mercantil de Rumania y la póliza de seguro de la cabeza tractora, sin que se contratara con la propia empresa y que el conductor, Jose Antonio , solo habia efectuado un porte anteriormente.

En un momento posterior se comprueba que la empresa de transportes y la aseguradora existen realmente, no conocen ni al conductor ni el vehículo se halla asegurado en la misma.

Y por último, que en contacto con la Policia Judicial de la Guardia Civil del Puesto de Puzol en Valencia que no se ha hallado ni la carga ni el vehículo y que se esta investigando pués los hechos investigados podrian estar relacionados con la forma de actuar de una banda organizada y a la que siguen la pista, folio 199.

Que el día 10 de mayo de 2.013 se denuncia por los responsables de la actora la apropiaciòn ante la Ertzaintza', folio 202.

En el acto del juicio, Carlos Alberto , señaló que:' es responsable del departamento y control de mantenimiento de la actora, que el subcontratado era conocido, comprueban documentaciones y se les piden documentaciones y se escanean, en el camión se se instala un GPRS que un gps, telefono y localizador, quiere pensar que sus compañeros comprobaron la documentación, la solicitan vía mail y por fax y en las instalaciones se entregan originales, con la situaciòn se da facilidad para subir a las instalaciones, se les facilita la plataforma para evitar hagan viaje en vacio , estos arrancaron de Madrid se les dió viaje a Valladolid no habia viaje a lass instalaciones y luego a Burgos y venir base de ellos, no hubo ningun problema en el viaje de Valladolid y en el viaje a Francia iba a pasar por las instalaciones y se iba a pasar escanear e instalar.

En el protocolo se hace comprobaciòn general no tienen posibilidad de descubrir falsificaciones no tienen acceso a una base de datos para ello, a un conductor de la Unión Europea no tienen que exigirle de alta en impuestos, autonomos.

La policia les hablo de una estafa y un reconocimiento fotográfico para ver si era uno de ellos.

No recuerda que con ellos les haya ocurrido esto antes.

La pesona que le recomendó no estaba el 2.013 en ese puesto de control y gestiòn era Carlos María , no sabe que conductor le recomendo pero sabe que venia recomendado.

Es la persona que contacta con los autónomos antes de empezar a trabajar, el que le recomendó otro autónomo, tienen 350 o 400 autónomos y de todas las nacionalidades, si les recomiendan se pone él en contacto , que hablan de las condiciones y les remiten mail la documentaciòn, se coteja con un archivo de la gente que les ha hecho picias y cuando vienen vehículo se les instala GPRS.

Certificado empresa y seguro cabeza tractora si tiene justificante pago del seguro no tienen acceso a comprobar si esa empresa existe no lo sabe, no tiene base de datos como una empresa de seguros.

Para hacer autorizaciones de transporte se utiliza escaneado.

A día de hoy tienen una empresa rumana en plantilla'.

El Sr Abelardo , comparece como perito, ratifica su informe, que:' por la actora se le traslado que entrega una hoja y documentaciòn, no hay control previo y después de los hechos lo hicieron la compañia de seguros rumana y la titular una empresa rumana, y con una empleada rumana comprobaron ambas existian pero la empresa no tenia ese empleado y el vehículo no asegurado, que lo podian haber hecho antes.

Es detective privado y la documentación que se aporta por la persona no le piden alta en autónomos, no sabe qe documentaciòn completa se exige para contratar.La empresa le dice a esta persona le recomendó un trabajador.

Se puso contacto Guardia Civil y le dicen no han encontrado ni neumaticos ni vehículo que les ha saltado por otra denuncia.

No hablamos de un robo, la policia lo califica como apropiaciòn indebida en la denuncia'.

En un supuesto de hechoo similar la sentencia de la A.P. de Girona de 5 de septiembre de 2.014 , ne concreto:'La entidad mercantil TRANSPORTES CALSINA CARRE SL, interpuso demanda en ejercicio de acción de reclamación de cantidad (70.802,01Eur.) frente a la aseguradora ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS SA, fundada la misma, en la preexistente póliza de seguros denominada 'Mercancías Terrestres Transportistas'.

La reclamación se fundaba en una suma indemnizatoria, derivada de un contrato de transporte terrestre realizado por parte de empresa subcontratada por la demandante, que no llego a destino; mas concretamente, la demandante/recurrida, subcontrato con SH TRANSPORT, el traslado de tres mini-tractores o carretillas eléctricas, desde Gran Bretaña hasta Zaragoza, servicio que había sido contratado a la demandante/recurrida, por la empresa Still SA de Hospitalet de LLobregat en favor de la empresa Técnicas y Ventas sita en Zaragoza, y el cual no llegó a destino. Dicho siniestro no fue atendido por la aseguradora.

A su vez, Allianz, entidad demandada, se opuso a la reclamación con fundamento en un actuar negligente por parte de la asegurada, la cual, según la aseguradora, había sido objeto de una estafa en la subcontratación del transporte. Dicho de otro modo, la aseguradora imputaba a su asegurada una conducta descuidada o negligente (wilful misconduct), con fundamento en una doble conducta indebida: a) inactividad respecto a la localización del estafador y tardanza en la presentación de la denuncia ante la policía, basado, todo ello, en las Condiciones Generales que ampliaba el contrato de seguro, denominadas 'Cláusulas del Instituto de Londres' para cargamentos modelo (a) 'Institute Cargo Clausules', cuyas siglas son ICC (a).

La Sentencia impugnada, estima la demanda en su totalidad, al considerar cubiertos los siniestros que dieron origen a la indemnización de la demandante al cliente y la no concurrencia del pretendido actuar negligente u obstativo al alcance del clausulado internacional alegado por la aseguradora'.

En cuanto a la alegación de la concurrencia de negligencia en la actuación de la aseguradora, la misma sentencia reseña que:' si la actuación de la actora puede integrar la figura anglosajona 'wilful misconduct', la cual fue definida en el caso Johnson J. en Graham v. Belfast and Northen Countries Ry Co, (Loyd's Rep.

13), de la siguiente manera: 'Se entiende que hay wilful misconduct, cuando un sujeto actúe contrariamente, sabiendo que actúa de tal manera y con intención de producir el resultado; o, cuando, sin hacer nada para evitar sus actos, conoce el riesgo que los mismos entrañan, persiste y obvia el posible resultado'.

Aunque no exista una definición en el Derecho Civil de esta figura, ésta se asemeja al dolo, tanto directo como eventual. En otras palabras, el resultado o la acción ilícita debe ser el objetivo perseguido por el sujeto; o el sujeto debe haber actuado, a pesar de todo, conformándose con que suceda tal resultado y aceptándolo.

Parece que hubiese sido más correcto, incluir una definición exacta de la figura, en vez de una remisión a una figura nacida en derecho anglosajón, facilitando, de ese modo, la implantación de la misma y su traslación a los ordenamientos Civiles. En la práctica, no surge ningún problema debido a que las versiones en castellano de los Convenios tradujeron wilful misconduct en dolo'.

Y en orden a integrar el citado concepto de dolo la misma sentencia expone que:'El sistema de responsabilidad parte de una realidad constatada cual es que en la actividad cotidiana del transporte pueden ocurrir, entre otras incidencias, extravíos y pérdidas. Es por ello que la aplicación de una excepción, como es la de concurrencia de dolo, no puede anudarse al simple supuesto de hecho que integra la regla general, es decir, la mera ocurrencia de la pérdida de lo transportado que determina la responsabilidad cuantitativamente limitada.

Para reputar como doloso (intencional) el comportamiento del transportista basta que éste se hubiese representado como posible, a consecuencia de su acción, el resultado prohibido y, pese a ello, consintiese en llevarlo a cabo (dolo eventual); reseñamos aquí, por su interés de futuro, que la nueva Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, ciñe en su artículo 62 la pérdida del beneficio de limitación a los comportamientos que entrañen dolo directo o eventual.

Mas concretamente, si el transportista prueba que ha sido objeto de robo, no resultará suficiente para imputarle automáticamente dolo, directo ni eventual, que en un entorno de normalidad no hubiere agotado todas las medidas imaginables para impedir tal hecho delictivo sino que será preciso la constatación de que medió por su parte bien un anormal comportamiento intencional o bien una conducta que resultaría injustificable para un profesional del sector. (En el mismo sentido la Sentencia de la sección 28 A.P. Madrid 74/2013 de 8 de marzo ).

De otro lado, el hecho de que la asegurada/transportista subcontratara el transporte internacional, no supone 'per se', la utilización de un mecanismo de inseguridad manifiesta en el sector, dada la habitualidad del mismo, como es notorio Finalmente debe traerse a colación el art. 20.1 del Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera, hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956 y al que se adhirió España por Instrumento de Ratificación de 12 de setiembre de 1973 (BOE 7/5/1994), conocido como Convenio CMR, que exime de la carga de probar la perdida de las mercancías frente a la aseguradora.

Pues bien, el meritado precepto dice lo siguiente: 'El que tiene el poder de disposición sobre la mercancía puede, sin necesidad de prueba, considerar la mercancía perdida cuando hayan transcurrido treinta días sin efectuarse la entrega después del plazo convenido para la misma o, si no se ha convenido plazo, a los setenta días después de que el transportista se hizo cargo de la mercancía'.

De lo anterior se infiere, que, en el presente caso analizado, dado que el camión que transportaba la carga no llegó a destino, ni volvió a tenerse noticias de su paradero, la aseguradora demandada no podía imponer a la asegurada demandante, la carga de deber de probar la efectiva pérdida de la mercancía porque tampoco esta última se la podía exigir, por impedirlo el precepto transcrito, a su cliente o empresa cargadora que tenía el poder de disposición sobre la mercancía'.

Lo expuesto en las sentencias que se acaban de mencionar seran de plena aplicación al supuesto de autos en que no cabe hablar de conducta dolosa por parte de la actora en el momento de proceder a contratar a las empresas o camioneros que van a materializar el transporte la documentación del vehículo y de la empresa , que la documentación que presentan incluso con los sellos con apariencia de oficiales, de los que se deriva que la empresa de transportes tenia las autorizaciones correspondientes para efectuar transportes en la Unión Europea, es decir , se exigen por la actora y se les aportan prima facie los documentos que , de manera usual , en el tráfico se exhiben para la contratación en un sector dinámico y con la rapidez exigida con necesidades de colaboradores para los diversos portes que les encomiendan sus clientes , como explica el empleado de la actora, documentos que se les aportan mediante fotocopias o que se suelen escanear para comenzar a ejecutar el transporte de manera inmediata, con la propia celeridad que impone el sector , documentos con sellos y membretes de instituciones públicas , dotados de una apariencia de autenticidad en modo alguno puede entenderse que la conducta de la actora sea dolosa en la subcontratación usual y continuada en la actividad de transporte.

Tampoco entran en la descripciones de las exclusiones respecto al robo y al hurto de la póliza que han de ser interpretadas de manera literal.

Y en relación a la actuación del posible dependiente no procede una mayor exigencia de diligencia , pués se actua con la diligencia ordinaria y exigible en el sector de transporte en la contratación , sin que se hayan determinado las circunstancias concretas de la desaparición de la mercancia , con la única menciòn a las circunstancias de la contratación antedichas , sólo obran las diligencias policiales, al folio 110, en que parece inferirse una actuaciòn organizada dirigida a obtener el vehículo y la carga , fingiendo la realidad constituida de una empresa de transportes , como en el supuesto que se examina en la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 18 de diciembre de 2.015 , por lo que debe estimarse la demanda en su integridad.



QUINTO.- La estimación del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil .

Y el acogimiento de la demanda determina ex arts 394-1 de la L.E.Civil que normativiza el principio del vencimiento la imposición de las mismas al demandado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sr. Juan Carlos Fernandez Sanchez en nombre y representación de San Jose López S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia de fecha 1 de junio de 2017 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda y condenar a la demandada Allianz al abono de la suma la suma de 99.851, 20 euros , los intereses del art 20 de la L.C.S . y las costas de la instancia y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación , en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3316 17 .

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.