Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 464/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00049/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24115 41 1 2014 0011829
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000823 /2014
Recurrente: Geronimo , Carolina
Procurador: MARIA ISABEL MACIAS AMIGO, JULIA SECO SOTELO
Abogado: ANNA KARINA CORREÍA GARCIA, SOLEDAD BLANCO ALONSO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA NUM. 49/18
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a veintiséis de febrero de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 823/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 464/2017, en los que aparece como parte apelante D. Geronimo y Dª Carolina , representados
respectivamente por las Procuradoras, Dª Maria Isabel Macias Amigo y Dª. Julia Seco Sotelo, asistidos
respectivamente por las Abogadas Dª Anna Karina Correía Garcia y Dª. Soledad Blanco Alonso, y como parte

apelada MINISTERIO FISCAL, sobre medidas personales y económicas en relación con menores, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 25 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la Sentencia nº 109/2014, de 9 de julio, del Juzgado de primera instancia nº 5 de DIRECCION000 presentada por la procuradora doña Isabel Macías Amigo, en representación de Geronimo , contra Carolina .

No impongo las costas de este proceso a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por ambas partes recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 15 de febrero.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, D. Geronimo , formuló una pretensión dirigida a lograr la modificación de las medidas personales y económicas establecidas en el convenio regulador del divorcio que el mismo y su esposa Dª Carolina , suscribieron en fecha 7 de julio de 2011 y que fue íntegramente aprobado por la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada en procedimiento de divorcio seguido bajo el número 563/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 , y que, parcialmente, fueron modificadas por sentencia de fecha 9 de julio de 2014, dictada en autos de modificación de medidas nº 696/2013 del mismo juzgado.

Concretamente se interesaba: a) la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores al padre; b) atribución de la patria potestad única y exclusivamente al padre; c) se dejara sin efecto el régimen de visitas establecido en favor de la madre; y d) la fijación de una pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre por importe de 100€ mensuales (50€ para cada hijo), la que asimismo debería abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos.

La Sra. Carolina se opuso a la demanda y al tiempo interesó el establecimiento de un tratamiento y seguimiento terapéutico de los hijos a fin de poder retomar la relación entre la madre y los menores, así como que se la eximiera de la pensión de alimentos fijada para sus hijos menores de edad mientras su actual situación económica persista.

La sentencia de instancia desestima la demanda y en disconformidad con la misma, se interpone recurso de apelación tanto por el Geronimo , como por la Sra. Carolina .



SEGUNDO.- Propugna el apelante, D. Geronimo , en primer lugar, y como ya lo hizo en la instancia, la asignación en su favor de la guarda y custodia de los hijos menores, Juan Luis y Bernardino , nacidos el NUM000 de 2003 y el NUM001 de 2007, respectivamente, con la consecuencia derivada en cuanto a la fijación de una pensión alimenticia a cargo de la madre por importe de 100€ (50€ para cada hijo).

Tales medidas fueron ya acordadas en sentencia de modificación de medidas de fecha 9 de julio de 2004 , y continúan vigentes en la actualidad, por lo habrá de estarse a las mismas, salvo que luego se dirá respecto a la pensión alimenticia.

TERCE RO.- Reitera, el mismo recurrente, la petición de la privación de la patria potestad sobre sus dos hijos, de la madre, y que ha sido desestimada por el juzgador de instancia.

Como declara la STS de 10 de noviembre de 2005 , al interpretar el art. 170 del Código Civil , 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo' y más adelante se añade, 'así en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma'.

Pues bien, en el presente caso, no se ha acreditado la omisión por la demandada Sra. Carolina , de los deberes de asistencia material y moral respecto a sus hijos menores, Juan Luis y Bernardino , pues es lo cierto que si no se cumple el régimen de visitas acordado es exclusivamente por la negativa mostrada por los hijos a relacionarse con la madre, y en cuanto al impago de las pensiones fijadas a su cargo se debe al hecho de carecer de recursos económicos para hacer frente a las mismas.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUART O.- Como siguiente motivo se insiste por el recurrente en su petición de que se deje sin efecto el régimen de visitas de los hijos fijado en favor de la madre y que es el fijado en la sentencia de modificación de medidas de fecha 9 de julio de 2014.

En dicha resolución se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: - Hasta el inicio del curso escolar en septiembre, la madre podrá tener en su compañía a los menores, bajo la supervisión de los encargados del centro DIRECCION001 y en dicho centro los martes y viernes de 18:00 a 20:00 horas.

- A principios de septiembre se solicitara de dicho centro DIRECCION001 , informe sobre el desarrollo de dichas visitas y, si el mismo es favorable, se establecerá, a partir del inicio el presente curso escolar 2014-2015 el siguiente régimen de visitas a favor de la madre: - Los martes de 18 a 20 horas y fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, el intercambio se realizara en el centro DIRECCION001 .

- Repartiéndose los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano por mitades, eligiendo a falta de acuerdo los años pares el padre y los impares la madre.

- En el supuesto de que en el mes de septiembre el informe emitido por el centro DIRECCION001 no sea favorable a que los menores pernocten con la madre se continuará con el mismo régimen de visitas en tanto en cuanto no se obtenga el informe favorable.

El hijo, Juan Luis , habiendo sido explorado en esta alzada manifestó que él no quiere ir con su madre porque no les atendía bien, que lo pasaría mal si tuviera que ir a ver a su madre, y que no quiere verla.

En esta tesitura y dada la edad del menor, próximo a cumplir los 15 años de edad, y en quien este Tribunal ha apreciado suficiente grado de madurez, su expresa voluntad de no ver a la madre, mostrada de forma tajante y contundente en la exploración practicada, tales condicionantes, con independencia de los motivos que hayan llevado a la situación actual, y dado que se ha demostrado que las visitas acordadas a través del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 han resultado infructuosas, determinan que los encuentros y comunicaciones de este hijo con la madre deban quedar reconducidos a pautas de flexibilidad entre ambos interesados de manera que sean realizadas dichas visitas cuando, - dándose las circunstancias que así lo favorezcan en una y otra parte - así lo acuerden madre e hijo, por lo que en este punto no procede sino acogiendo el recurso planteado revocar la sentencia recurrida y disponer la suspensión de las visitas establecidas en la sentencia de 9 de julio de 2014.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección: 6, de 31 de marzo de 2011 , cuyo criterio compartimos, '[..] la imposición coactiva de contactos no deseados, además de ser de muy difícil, por no decir imposible, ejecución forzosa cuando el menor ha superado cierta edad (entre los doce y los catorce o quince años, según los casos) resulta contraproducente desde la perspectiva de la mejora de relaciones con el progenitor no custodio porque no sirve más que para acrecentar en el menor el rencor o el odio que siente hacia aquél, o para mutar en aversión lo que antes era sólo indiferencia, al percibirse como el culpable del establecimiento de unos contactos que él no desea, casos éstos en los que la suspensión del régimen de visitas es la medida más acorde con la situación, si el rechazo que suscita en el menor el progenitor no custodio viene provocado por comportamientos que aquél considera lesivos para su dignidad, inaceptables o que provocan su inestabilidad o malestar psíquico, en el conflicto de intereses antes expuesto, debiendo primar la protección de la estabilidad emocional del menor, dando lugar a la suspensión del régimen de visitas, debiendo presidir el principio 'favor filii' la adopción de las medidas afectantes a menores de edad, con preferencia a los intereses de los padres, lo que determina, a tenor de las prescripciones del artículo 94 del Código Civil , si concurren situaciones de riesgo, peligro o de perjuicio de los intereses de los menores, de indudable trascendencia, que pueda suspenderse todo régimen de visitas , ante el rechazo del menor de la figura del progenitor custodio, bien sea al tiempo del dictado de las medidas provisionales, en la sentencia del proceso principal o incluso en cualquier fase del procedimiento, incluso en el de ejecución de sentencia, por el cauce de las medidas cautelares del artículo 158 del Código Civil ' .

No obstante, en cuanto al otro hijo, Bernardino , próximo a cumplir los 11 años de edad, partiendo de que, con carácter general, tales relaciones materno-filiales han de ser beneficiosas para el desarrollo integral y formación de los hijos, y con vistas a lograr la reanudación de las mismas, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, este Tribunal entiende procedente sustituir el régimen de vistas vigente por el siguiente: Durante los tres primeros meses la madre podrá estar con su hijo Bernardino en el Centro de DIRECCION001 de DIRECCION000 , los sábados, desde las 11,00 a las 13,00 horas. Transcurrido este periodo, y si los informes de DIRECCION001 resultan favorables las visitas se ampliaran a cuatro horas, desde las 16,00 a las 20,00 horas. Este horario podrá ser modificado por acuerdo de las partes. Cualquier cambio posterior se remite al procedimiento de modificación de medidas que pueda instarse por las partes. El padre que ostenta la guarda y custodia deberá acompañar al hijo al Centro de DIRECCION001 y facilitar el cumplimiento de las visitas.

No se estima pertinente la necesidad del tratamiento terapéutico propuesto por la Sra. Carolina .

QUINT O.- Reitera, en esta alzada la Sra. Carolina , también recurrente, su pretensión dirigida a la suspensión de la pensión de alimentos que viene establecida a su cargo y en favor de sus hijos menores, hasta tanto la mismo no obtenga ingresos que le permitan hacer frente a dicha pensión establecida en cuantía de 100 euros mensuales (50€ para cada hijo) y que, según alega, no puede abonar debido a su actual situación económica.

Respecto a esta cuestión ha de señalarse en primer lugar que la misma fue suscitada en el escrito de contestación del que se acordó dar traslado a la parte actora quien contestó oponiéndose a la modificación interesada, por lo que se trata de una cuestión planteada y debatida en la instancia y, por tanto, procedía a entrar a resolver sobre la misma.

Dice la STS de 2 de diciembre de 2015 , 'La sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ) . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ' .

En el presente caso la Sra. Carolina , según informe de la Tesorería General de la Seguridad Social de DIRECCION000 , consta en situación de baja desde el 16/07/2013, y según informe de la Directora Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de León, no ha percibido cantidad alguna en concepto de prestación/ subsidio por desempleo durante el ejercicio 2015. La Sra. Carolina manifestó en el acto del juico de que no trabaja, que recibe ayuda de DIRECCION002 donde realiza un voluntariado colaborando con menores y de sus padres, y que vive en una habitación que tiene alquilada en un piso compartido. En consecuencia careciendo de recursos para subvenir a sus propias necesidades se está en el caso de acordar la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos impuesta a su cargo hasta que la misma obtenga ingresos suficientes que le permitan hacer frente a la misma.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser estimado en el sentido indicado.



SEXTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada devengadas por ambos recursos, dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora, Dª Isabel Macías Amigo, en nombre y representación de D. Geronimo , como el interpuesto por la Procuradora, Dª Julia Seco Sotelo, en nombre y representación de Carolina , contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017 , dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de medidas nº 823/14, y acordamos: a) que las visitas de los hijos acordadas en favor de la madre se acomodaran a lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución; y b) se suspende la obligación de la madre de abono de la pensión de alimentos impuesta a su cargo hasta que la misma obtenga ingresos suficientes para hacer frente a la mismaS. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia devengadas por ambos recursos.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a ambos recurrentes.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.