Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 910/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000910/2017
NIG: 3502642120160004970
Resolución:Sentencia 000049/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000815/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Apelado: Diana ; Abogado: Dolores Betancort Ramos; Procurador: Maria Jesus Rivero Herrera
Apelante: Arturo ; Abogado: Claudia Mercedes Lopez Martinez; Procurador: Alejandro Valido Farray
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de febrero de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de mayo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Arturo y como impugnante Dña. Diana
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no
matrimoniales no consensuados nº 815/2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
Nº 5 de DIRECCION000 de fecha 8 de mayo de 2017, seguidos a instancia de D. Arturo , representado por
el Procurador D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigido por la Letrada Dña. CLAUDIA MERCEDES LOPEZ

MARTINEZ, contra Dña. Diana , representada por la Procuradora Dña. MARIA JESUS RIVERO HERRERA
y dirigida por la Letrada Dña. DOLORES BETANCORT RAMOS. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Diana representado por el Procurador Doña MARÍA JESÚS RIVERO HERRERA , asistido del Letrado Doña DOLORES BETANCORT RAMOS contra D. Arturo , representado por el Procurador D.

ALEJANDRO VALIDO FARRAY y defendido por el Letrado Doña CLAUDIA MERCEDES LÓPEZ MARTÍNEZ El régimen en relación con el menor será el siguiente: 1º.- La patria potestad se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

2º.- La guarda y custodia será compartida entre ambos progenitores, consisteiendo en mantener lo establecido en el auto de fecha de 2 de noviembre de 2016 recaído en el procedimiento de medidas provisionales, si bien con la salvedad de que el padre gozará de la compañía de la menor todos los martes y miércoles con independencia de que le corresponda el fin de semana, y la madre gozará de la compañía de la menor todos los lunes y jueves, también con independencia de que le toque estar compañía de la menor ese fin de semana.

3º.- Pensión de alimentos: Se establece una pensión de 200 euros a favor del menor y a cargo de padre Se abonarán los alimentos por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días naturales de cada mes en la cuantía antes dicha. Esta suma se actualizará cada 1 de enero conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya. El pago se formalizará mediante el ingreso en la cuenta corriente o en la libreta que al efecto designe el progenitor custodio, que deberá comunicarlo al progenitor no custodio de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, salvo que ye hubiera efectuado dicha notificación.

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, normales y ordinarias de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código civil , esto es, todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva formación integral.

Son gastos ordinarios comprendidos dentro de la pensión de alimentos los de manutención, vestido y calzado, los de enseñanza, los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares no superiores a una jornada de duración, comedor escolar y cuotas del centro escolar relativas a la asociación de padres, gastos médicos y de farmacia por enfermedades comunes y habituales cubiertos por la Seguridad Social.

Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica .4º.- Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual ( gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética, salvo la reparadora, que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como los viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación o equivalentes de religiones distintas al cristianismo y actividades extraescolares.

Los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente Una vez aprobado el gasto, los gastos extraordinarios habrán de ser satisfechos a razón del 50% por cada progenitor. A tal fin, el progenitor que haya soportado el gasto, deberá comunicar al otro en un plazo máximo de 7 días naturales su existencia y cuantía, por cualquier medio que permita tener constancia fehaciente de la fecha de la recepción y del contenido de lo comunicado, siendo indispensable aportar copia de la factura.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, donde conste inscrito el matrimonio al que se acompañará testimonio de la misma, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción." Posteriormente, se solicita la aclaración de la misma, dictándose auto con fecha 29/06/2017, cuya parte dispositiva dice: "1.- Corregir la referencia que se hace en la sentencia al procedimiento de divorcio que ha de entenderse referida a un procedimiento de guarda, custodia y alimentos 2.- En segundo lugar se aclara que la noche de los miércoles a los jueves que corresponda al padre estar con el menor, tiene incluida la pernocta con el padre.

3.- Por último, en cuanto al lugar de recogida y entrega del menor, se realizará en el centro escolar donde esté matriculado, salvo en los días no lectivos que se hará en el domicilio correspondiente al progenitor que le corresponda, siendo las entregas esos días a las 10:00 horas y las recogidas a las 20:00 horas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el pasado día 29 de Enero de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación entendiendo el apelante que establecida la custodia compartida cada progenitor ha de costear los gastos ordinarios del menor durante el periodo que esté bajo su custodia.

Asimismo interesa la aclaración/complemento de la sentencia pedido en tiempo y forma sin que el tribunal se pronunciara en el sentido de que En los antecedentes de hecho donde dice demanda de divorcio debe decir demanda de guarda y custodia de alimentos; Se ha omitido incluir las pernoctas de las noches del martes y miércoles con el padre; Se ha omitido incluir el régimen de recogida del menor en los días no lectivos, que deberá hacerse en el domicilio correspondiente al progenitor que le corresponda A su vez se impugna la sentencia al entender la apelada que el importe de 200 euros establecido para la pensión alimenticia del hijo común ha de incrementarse hasta la cantidad de 450 euros.



SEGUNDO.- Se ha de dejar sentado que la custodia compartida no altera la obligación de aquéllos de participar en el mantenimiento de sus hijos en proporción a sus posibilidades económicas (v. artículos 145 y 146 del Código Civil ) y, por tanto, no necesariamente en una forma igualitaria. Acorde con ello, es compatible el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con la fijación de la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores por uno solo de los progenitores, o por ambos con distintos importes según sus posibilidades o la concurrencia efectiva de otras circunstancias a tener en consideración. En otras palabras, el establecimiento de la custodia compartida no supone la imposibilidad de establecer una pensión de alimentos para los hijos menores a percibir por uno de los progenitores, en peor situación económica, con la finalidad de atender las necesidades de aquéllos durante el periodo de tiempo que se encuentren en su compañía.

El Tribunal Supremo tiene declarado que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ) ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Por otra parte la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su eficacia. Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuido la guarda de los hijos, y si bien es cierto que habitualmente en las sentencias no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de la obligación de alimentos ni, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia.

Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimenticia del hijo deben tenerse en cuenta todas las cuestiones que afectan a ambos padres y a los hijos, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo supone unos gastos, cuidados y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de alimentos en el seno de la convivencia familiar a través de la permanente dedicación al hijo, resultando absurdo, dice la doctrina mas autorizada, que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse a si mismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con este, razón por la que al fijarse la pensión alimenticia ha de tenerse presente que el progenitor custodio asume las funciones que hemos indicado anteriormente.



TERCERO.- En en caso de autos este Tribunal comparte salvo lo que se expondrá a continuación respecto de la necesidad de complemento/aclaración, lo resuelto por el órgano a quo en cuanto a las razones expuestas y prueba practicada.

Las necesidades del menor son las normales para un niño de su edad, sin que se acredite ningún tipo de gasto especial y la cuantía establecida en el auto de medidas provisionales resulta adecuada para la satisfacción de las mismas.

En cuanto a la capacidad económica de la madre, la misma se ha visto ligeramente reducida desde la fecha del auto de medidas provisionales, como acredita con las nóminas aportadas, y salvo ese hecho las consideraciones y circunstancias contenidas en el auto son aplicables al momento actual, sin que se haya acreditado como sostiene el apelante que la madre haya incremento sus ingresos como asalariada.

En relación a la capacidad económica del padre, si bien formalmente pudiera aparecer en situación de desempleo y recibiendo una pensión en tal concepto de 863,81 euros, como se acreditó con la documentación aportada en el acto de la vista, no es menos cierto como señaló la jueza a quo que el mismo tiene derecho a una indemnización por despido improcedente por un importe de 33.000 euros, de los cuales ya ha recibido una parte y la otra será pagadera en los próximos 6 meses. Cierto es también al menos de lo aportado por la impugnante, fotografías no impugnadas por la contraparte, que el apelante se encuentra inmerso en iniciativas de negocios de restauración de diversos tipos, sin que hay querido aclarar dicha situación en autos, por lo que ha de sufrir esa falta de datos en cuanto a su real situación económica manteniéndose por tanto la cantidad establecida en concepto de pensión alimenticia al mantenerse esa presunta desproporción entre los ingresos de una y de otro.

Si procede acceder a la aclaración/complemento interesado conforme a los artículos 214 y ss. Lec y así en los antecedentes de hecho donde dice demanda de divorcio debe decir demanda de guarda y custodia de alimentos; acordando asimismo incluir las pernoctas de las noches del martes y miércoles con el padre; incluyendo por último en cuanto al régimen de recogida del menor en los días no lectivos, que éste deberá hacerse en el domicilio correspondiente al progenitor que le corresponda, lo que significa la estimación parcial de la apelación en cuanto que dicha aclaración/complemento fue oportunamente deducida sin obtener la conveniente respuesta obligando a la parte a incluir dicha petición en su recurso.



CUARTO.- En cuanto a las costas y en virtud del criterio que sanciona el artículo 398 de la L.E.C .

para el supuesto de estimación parcial del recurso no procede expresa condena en costas; que si proceden imponer a la apelada respecto de la desestimación de la impugnación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo , contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 , en los reseñados autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 815/2016, y desestimando la impugnación formulada por Dña. Diana , debemos corregir en los antecedentes de hecho donde dice demanda de divorcio debe decir demanda de guarda y custodia de alimentos; acordando asimismo incluir las pernoctas de las noches del martes y miércoles con el padre; incluyendo por último en cuanto al régimen de recogida del menor en los días no lectivos, que éste deberá hacerse en el domicilio correspondiente al progenitor que le corresponda, desestimando los demás motivos de recurso y la impugnación en su integridad, todo ello con el pronunciamiento en cuanto a costas contenido en el fundamento de derecho cuarto.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.