Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 630/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00049/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2015 0004385
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000630 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000055 /2016
Recurrente: Zaira
Procurador: GEMMA MARANTE CHASCO
Abogado: MARIA FRANCH RAMIREZ
Recurrido: Isidoro , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA GEMA MUES MAGAÑA,
Abogado: ALICIA REDONDO GOMEZ,
SENTENCIA Nº 49 DE 2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a trece de febrero de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de FAMILIA,
GUARDA Y CUSTODIA nº 55/2016, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño
(La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 630/2017 ; habiendo sido Magistrado Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 6 de octubre de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Fabra Negueruela, posteriormente sustituida por doña Gemma Marante Chasco, en nombre y representación de doña Zaira , contra don Isidoro , acuerdo como medidas paterno-filiales respecto al hijo de ambos, Luis Carlos , nacido el NUM000 de 2010, las siguientes: 1.- Se atribuye la guardia y custodia del menor a don Isidoro , sometido a la patria potestad de ambos progenitores.

2.- Se establece como régimen de visitas a favor de doña Zaira el siguiente: doña Zaira estará en compañía de su hijo los fines de semana alternos, sábados y domingos, de 10 a 20 horas, sin pernocta.

Además estará en compañía de su hijo dos días entre semana, lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En Navidad y Semana Santa, la mitad de los días no lectivos estará en compañía de su madre de 10 a 20 horas, sin pernocta.

En vacaciones de verano, 10 días en julio y 10 días en agosto estará en compañía de su madre de 10 a 20 horas, sin pernocta.

La madre podrá comunicarse telefónicamente con su hijo en el número de teléfono que el padre indique para ello, respetando el horario de descanso o estudio del menor.

3.- En concepto de pensión alimenticia doña Zaira deberá abonar la cantidad mensual de 150 euros, pagaderos entre el día 1 al 5 de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto se designe por el padre, cantidad que será revisada en lo sucesivo de conformidad con las variaciones porcentuales que experimente el índice de Precios al Consumo, según certificación acreditativa del Instituto nacional de estadística u Organismo que lo sustituya. La madre abonará igualmente la mitad de los gastos extraordinarios del menor.

Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores.

4.- Las visitas se podrán reanudar en la forma establecida en el auto del Juzgado de familia de 21 de octubre de 2015, para lo cual doña Zaira tendrá que acreditar que durante 6 meses ha seguido tratamiento psicológico con ARFES y psiquiátrico la Unidad de Salud Mental del Hospital San Pedro, lo que deberá acreditar con los oportunos informes.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día uno de febrero de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna Doña Zaira la sentencia de primera instancia en cuanto establece la supresión de las pernoctas del menor con la madre, pretendiendo el mantenimiento de las visitas con pernocta, y también solicita una rebaja de la pensión de alimentos que a su cargo y a favor de su hijo Luis Carlos establece la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, por considerar la resolución recurrida ajustada a Derecho en base a sus propios fundamentos.

Don Isidoro , padre del menor, se opone al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Que, como ad.ex. señala la sentencia nº 423/2015, de 28 de abril, de la Sección 22ª de La Audiencia Provincial de Madrid , ' Conviene recordar que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, nulidad, o divorcio, o en aquellas otras resoluciones que regulen las medidas paterno filiales entre los progenitores no unidos por una relación matrimonial, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y dichos hijos, por lo que se trata de una función que implica derechos y deberes, se encuadra dicha función en el ámbito de la personalidad, no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, por cuanto que el cumplimiento de esta función tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que resulta beneficioso para el menor en orden a salvaguardar sus intereses. En este sentido, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 92,2 del texto legal antes citado , en concordancia con el artículo 39,2 de la Constitución y Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de Octubre de 1989, ratificada por España, por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.'

TERCERO .-Que, respecto a las alegaciones relativas a los informes de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja, hemos de partir de que, como señala la sentencia nº 429/2016, de 20 de diciembre, de la Sección 3ª de La Audiencia Provincial de La Coruña, '2º.- Los informes de los servicios psicosociales del juzgado tienen la categoría de informes periciales, que deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no son vinculantes para el juez. La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar [ Ts. 25 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3890/2015, recurso 1537/2014 ), 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014 ), 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013 ), 19 de abril de 2012 (Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010 ) y 18 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8348/2011, recurso 1728/2009 ), entre otras].' Y, efectivamente, el Juez a quo valora los informes de la psicóloga forense del Instituto de Medicina Legal de La Rioja en el conjunto del resto de la prueba practicada, como la lectura de la sentencia recurrida evidencia. Dicha psicóloga expresa (folio 145) que 'ambos progenitores se encuentran presentes en el mundo afectivo y referencial del menor manifestando fuertes lazos afectivos con cada una de sus figuras parentales en su interacción con ellos, no detectándose rechazo hacia ninguna de ellas' y añade (folio 146): 'En relación al menor Luis Carlos , las medidas civiles que tiene está incluida la pernocta y días consecutivos con su madre y no han supuesto un riesgo para el mismo'. Sin embargo, además de exponer que la madre tiene diagnosticado un trastorno de personalidad limite, y que 'los rasgos se han visto potenciados con el consumo de tóxicos', concluye que ' Zaira debe continuar en tratamiento psicológico que favorezca la recuperación de la sintomatología clínica y repercuta de forma positiva en su relación maternofilial.' En el mismo sentido, el informe emitido por la psicóloga forense en fecha 8 de marzo de 2017 (folios 256 a 258).

Además consta en autos (folios 113 a 120) la Historia clínica de Salud mental de Doña Zaira que recoge como, en febrero de 2011, presentaba dependencia de sustancias y tuvo que ser ingresada en la Unidad de Psiquiatría de Complejo Hospitalario San Millan San Pedro de Logroño, por presentar síntomas psicóticos, siendo el diagnóstico (folio 115) 'episodio psicótico agudo F23-1, de probable etiología tóxica'. En octubre de 2014, tiene un nuevo ingreso en la misma Unidad por ingesta de medicamentos con fines autolíticos, derivándola al alta para ingreso en Proyecto Hombre; el diagnóstico, según consta al folio 118 fue 'consumo perjudicial de tóxicos F19.1 Trastorno mixto de la personalidad'. La última consulta que consta en la historia clínica es de fecha 16 de septiembre de 2015, cuando aún permanecía en la comunidad de Proyecto Hombre; sin embargo, no acudió a la cita señalada para un mes después (folio 120), señalando el informe de la Unidad de Salud Mental que obra al folio 244 de los autos que no ha existido contacto posterior con la paciente que no acudió tampoco a las citas establecidas para los días 9 de febrero y 16 de octubre de 2016.

A los folios 289 a 291 consta sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de 10 de febrero de 2017 que condena a Doña Zaira , con su conformidad, como autora de un delito de atentado a agente de la autoridad, por hecho cometido el día 12 de enero de 2017, hallándose la Sra. Zaira 'en estado de importante embriaguez' en una cafetería llevando en brazos a su hija de veintiocho días, retirándole la Policía Local a la niña, porque el estado de la madre hacía peligrar su estabilidad y la integridad de la niña, que, según documento aportado por la propia recurrente (folio 351), se encuentra ingresada en el Centro Infantil DIRECCION000 , a fecha 2 de octubre de 2017.

A los folios 310 a 313 obra informe de la Asociación Feafes-Arfes Pro Salud Mental de La Rioja, que tras exponer los antecedentes de Doña Zaira , coincidentes con los referidos en su historial clínico de salud mental, y su evolución, señalando su inestabilidad y ausencias a las citas de seguimiento, expresa que 'En periodos de inestabilidad emocional, el deterioro motivacional y la anhedonia son síntomas que se hacen palpables. Este conjunto de déficit de funcionamiento psicosocial, propios de diagnóstico le ocasionan ciertas limitaciones para abordar determinados aspectos de su vida personal y social', añadiendo que 'En ocasiones tiende a establecer contactos con personas de ambientes poco saludables, relacionados con el consumo y por lo tanto poco recomendables para su estabilidad...' Y, concluye el informe: 'Como Equipo Interdisciplinar del Servicio de Tratamientos Especializados consideramos que Zaira precisa de un seguimiento socio-sanitario continuado, tanto desde su equipo de salud mental de referencia (control por parte de su psiquiatra y supervisión de la adherencia al tratamiento), así como seguimiento desde nuestro Servicio de Tratamientos Especializados de Intervención y Habilitación Psicosocial, en orden a conseguir entre todos una mayor estabilidad psicopatológica así como proporcionar apoyo psicoterapéutico que contribuya a mejorar su conciencia de enfermedad, reconocimiento de estados de ánimo o signos de alerta, potenciando la adopción de estilos de vida saludables y mejorando su competencia personal y funcionamiento psicosocial.'. Por tanto, la necesidad de seguimiento continuado por su psiquiatra y de apoyo psicoterapéutico resulta probada, frente a la alegación de la recurrente, cuando la documental aportada, ya reseñada, asi lo corrobora y resulta evidente por su propia historia clínica y constatada inestabilidad en su situación personal, hábitos, seguimiento de tratamientos y laboral (como ponen de manifiesto el informe de vida laboral obrante a los folios 172 a 178, su baja voluntaria en Eroski según documento obrante al folio 188 de las actuaciones, y el que fuese dada de baja en Limpiezas La Rioja en fecha 16 de junio de 2017, por no presentarse a trabajar el segundo día, según consta a los folios 303 a 305 de los autos).

En la situación que presenta Doña Zaira , según lo expuesto, y atendiendo al supremo interés de su hijo Luis Carlos , que acaba de cumplir ocho años, no se estima procedente que el niño pernocte con la madre, sin perjuicio de que se reanuden las pernoctas si la madre acredita el seguimiento de su tratamiento psicológico y psiquiátrico durante seis meses, como establece la sentencia recurrida que ha de ser al respecto confirmada, rechazando el recurso.



CUARTO.- Solicita la recurrente respecto a la pensión de alimentos que ha de abonar a su hijo, establecida en 150 euros mensuales, 'una rebaja acorde a sus posibilidades económicas', alegando que 'en la actualidad no trabaja y no le han sido concedidas las ayudas por lo que le resulta imposible hacer frente a una pensión de alimentos tan elevada'.

Pues bien, aporta la recurrente (folio 352) resolución de fecha 9 de octubre de 2017 de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, que acredita que, al haber accedido a una colocación por cuenta ajena a tiempo completo en fecha 6 de octubre de 2017, se le concede una ayuda desde esa fecha del 25% de la renta activa de inserción (que tenía reconocida desde la fecha 12 de noviembre de 2016) con un máximo de 180 días, y una vez cause baja involuntaria en la colocación si es de duración inferior a seis meses, se le reanudará de oficio, si cumple los requisitos precisos, la percepción económica correspondiente a la renta activa de inserción.

Y, en todo caso, como expresa la sentencia nº 590/2014, de 23 de julio, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia 'la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.' Sobre la misma cuestión la sentencia nº 251/2014, de 28 de julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona señala: 'la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad... los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'... lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga.

Atendiendo a que la mayoría de las audiencias se inclinan por fijar una pensión mínima, considerada de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 y en otras posteriores, este Tribunal ha establecido en 200 euros, y en la sentencia de 13 de junio de 2007 hemos dicho que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa... ...'este Tribunal, como la mayoría de las audiencias, viene haciendo aplicación de la prestación considerada como mínimo y trata de adaptarla a las circunstancias del caso, y así la viene fijando entre la suma de 150 a 200 € por mes e hijo, considerando que la misma es el auxilio necesario e imprescindible para la vida que se fija estrictamente en atención de las necesidades del que precisa la prestación o, como las resoluciones de las audiencias vienen fijando, el mínimo vital exigible para la subsistencia de un hijo menor y sin capacidad para poder atender a sus necesidades esenciales, mínimo que debe ser aportado por quien carece de ingresos y bienes pero no de capacidad de trabajo'...

Esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencia nº 108/2014, de 7 de abril , expresa, citando el auto nº 31/2014, de 4 de abril, que 'existe un mínimo que los progenitores, por exigencia constitucional y legal, deben procurar a sus hijos; a este respecto la sentencia de esta Audiencia Provincial de 13 de noviembre de 2013, explica que aunque en principio, a efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil ; tiene en cuenta es principalmente la necesidad del alimentista, en proporción al patrimonio de quién haya de dar los alimentos , dicha relación de proporcionalidad , en todo caso, 'queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades -alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de ;alimentos- del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ;' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad....'. Y, en base a ello, en Sentencia nº 259/2014, de 21 de octubre, este Tribunal estableció el mínimo vital o pensión mínima para atender en condiciones de dignidad las necesidades de los hijos en 150 euros mensuales por hijo, para el caso de que el progenitor quedase en situación de desempleo y sin percibir subsidio ni pensión alguna.

Por tanto, correspondiéndose la cuantía fijada como pensión alimenticia, 150 euros mensuales, con el mínimo vital preciso para atender las necesidades del menor en condiciones dignas, el recurso ha de ser en este extremo también desestimado.



QUINTO .- Aún desestimado el recurso, dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones debatidas, no procede imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Gemma Marante Chasco, en nombre y representación de DOÑA Zaira contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño (La Rioja), en procedimiento de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos seguido en el mismo al nº 55/2016, de que dimana Rollo de apelación nº 630/2017, confirmando la sentencia impugnada.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.