Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 674/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00049/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0011090
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000674 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000172 /2017
Recurrente: Luis Antonio
Procurador: RUTH HERRERA ROYO
Abogado: MARIA ESTHER MARTIN CARRERA
Recurrido: Macarena
Procurador: MARIA ELENA CIPRES MARCO
Abogado: MARIA DE LAS MERCEDES LASIERRA NAVARRO
SENTENCIA NUMERO: 49-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores
PRESIDENTE
D. Julián Carlos Arque Bescós
MAGISTRADOS
D Francisco Acín Garós
D. Luis Alberto Gil Nogueras
En Zaragoza, a seis de Febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio
verbal de inventario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 16 de esta ciudad con el número 172/2017,
a instancia de doña Macarena representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cipres García Río
y defendida por la letrada Sra. Lasierra Navarro, actuando en esta alzada como parte apelada e impugnante,

contra don Luis Antonio representado por la Procuradora Sra. Herrera Royo, y defendido por la letrada
Sra. Martín Carreras quien actúa como apelante e impugnada en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO: Tuvo entrada con fecha 22 de Febrero de 2017 en el Juzgado de Primera Instancia 16 de esta ciudad demanda liquidación de régimen económico matrimonial a instancia de doña Macarena contra el Sr. Luis Antonio que dio lugar al procedimiento identificado como 172/2017.

Admitida a trámite la demanda se procedió a verificar acta de formación de inventario el 22 de Marzo de 2017, y ante la discrepancia acaecida en el mismo, se celebró juicio verbal el día 5 de julio de 2017 en el que se procedió a la práctica de las pruebas solicitadas por las partes y acordadas por el Juez con el resultado obrante en autos.



SEGUNDO .- En fecha 12 de Julio de 2017 se dictó sentencia por la que se declaraba que el inventario de bienes de la comunidad consorcial existente entre ambos cónyuges al tiempo de la disolución de la misma está formado por las siguientes partidas: ACTIVO 1.- Saldo a fecha 17 de Marzo de 2015 de la cuenta de ING n NUM000 por importe de 206'95 euros.

2).- Saldo de la cuenta número de ING DIRECT ... NUM001 a fecha 17 de Marzo de 2015 por importe de 726'64.

3) Saldo a fecha 17 de Marzo de 2015 en la cuenta conjunta de la entidad ING DIRECT n.... NUM002 con saldo de 22.628'62 euros PASIVO 1.-Derecho de reintegro a favor del Sr. Luis Antonio por el consorcio de la cantidad de 1451 euros de la cuenta de su titularidad en ING DIRECT n ... NUM000 .

2.-Derecho de reintegro a favor de la Sra Macarena por el consorcio de la cantidad de 1044'43 euros de la cuenta de su titularidad en ING DIrect.... NUM001 Todo ello sin expresa imposición de costas'.



TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Luis Antonio en fecha 28 de Septiembre, por el que se que revocara la sentencia de instancia incorporando como pasivos del consorcio: Derecho de reintegro a favor de las partes por el consorcio de la cantidad de 15.505,18 euros en la cuenta de ING DIRECT número NUM002 .



CUARTO .- Admitidos a trámite el recurso, por escrito con entrada en fecha 2 de Octubre de 2017 la representación de la Sra. Macarena se opuso al recurso sustanciado por la contraparte pidiendo en esos extremos la confirmación de la resolución de instancia, e impugnando la misma en otros extremos, cuáles eran los relativos a la inclusión en el activo consorcial del importe de 15.052'21 euros provenientes de un fondo cancelado por la contraparte, y la condena en costas.



QUINTO .- De la impugnación de la sentencia se dio traslado a la contraparte la cual se opuso aduciendo obstáculo procesal al no versar el contenido de la impugnación sobre el concreto punto objeto de apelación principal, y oponiéndose en cuanto al fondo de la impugnación, solicitándose en ese extremo la confirmación de la resolución de instancia Recibidos los autos en esta Sala y configurado el rollo de apelación, personadas las partes, y no siendo necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 30 de Enero de 2018.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gil Nogueras, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la apelación principal promovida por el Sr Luis Antonio .

Hace referencia el motivo a un punto muy concreta, cual es la no inclusión de un derecho de reintegro del consorcio a favor de ambos consortes del importe de 15.505,18 euros en la cuenta de ING DIRECT número NUM002 .

Se trata de una cuenta de titularidad conjunta abierta se sostiene inicialmente por el recurrente al que luego se incorporó la Sra. Macarena , y que se sostiene siendo previa al matrimonio, existía un saldo de 15.505'18 euros a la hora de celebrarse aquél.

Entendemos que el recurso debe de prosperar, si bien como también el propio recurrente aduce sin fijar ningún tipo de porcentaje, por cuanto como pone de relieve la sentencia de instancia no es objeto de la presente liquidación la situación de convivencia prematrimonial de las partes que se sujetan a otras reglas.

De lo que hay acreditación es que antes de constituirse el Consorcio, existía una cuenta de titularidad conjunta con un saldo favorable a los consortes de 15.505'18 euros. Este saldo no consta fuera aportado al Consorcio de modo voluntario. El saldo final al tiempo de extinción del consorcio se ha incorporado como activo del mismo. De no incluir en el pasivo el monto inicial de la cuenta al tiempo del inicio del Consorcio, este se ve favorecido de unos bienes de los que se ha nutrido, por cuanto los frutos sí tendrían carácter consorcial, pero que debe de restituir a su punto de partida. Y ello por cuanto de los art. 210.1 y 211 CDFA se deduce que son bienes comunes los bienes aportados por los cónyuges para que ingresen en él y los que les son donados por razón del matrimonio con carácter consorcial, y privativos los que le pertenecieren al iniciarse el consorcio. Consecuentemente al pertenecer este saldo inicial a los futuros contrayentes y no constar que fuere voluntad de ambos aportarlo al Consorcio, deberá como se interesa reflejarse en el pasivo de la comunidad por haberse incluido en el activo el saldo final existente extinto el consorcio.



SEGUNDO.- Sobre los límites a la impugnación de sentencia.

Expone como causa obstativa a entrar en el examen de la impugnación de sentencia, que la misma no versa sobre los pronunciamientos o motivos sobre los que recae la apelación principal, sino sobre otros no atacados por ésta, lo cual resulta cierto, resultando a juicio de la parte apelante imposible que la misma pueda ser objeto de examen, al deber de no estar conformes con aquéllos haber interpuesto igualmente recurso de apelación.

No lo creemos así. El art 461 de la actual ley procesal civil regula bajo el epígrafe de la impugnación de sentencia la denominada en terminología de la ley anterior, adhesión al recurso. En términos en que viene a pronunciarse el Tribunal Supremo en ss de 6 de marzo de 2014 y de 18 de enero de 2010 , la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. 2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Por su parte esta última sentencia aludida expresa el concreto punto de partida de la cuestión. Dice: La preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación; que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno. Con esa finalidad, la sustanciación de la apelación se articula a través de distintos trámites que van a delimitar el objeto del debate en la segunda instancia, sobre el que deberá pronunciarse en la sentencia el Tribunal de apelación, como precisa el artículo 465: a) Fase de preparación -artículo 457 -, en el que la que el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir 'con expresión de los pronunciamientos que impugna'.

(b) Fase de interposición del recurso -artículo 458 -, en la que se 'expondrán las alegaciones en que se base la impugnación'.

(c) Fase de oposición al recurso por el apelado e impugnación de la sentencia en lo que le resulte desfavorable ' por quien inicialmente no hubiere recurrido' - artículo 461.2 -.

(d) Fase de traslado de los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 461 al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente -artículo 461.4 -.

Fuera quedan los demás puntos o cuestiones que, habiendo sido resueltos en la primera instancia, no hayan sido incluidos en el escrito de preparación. La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento.

Pues bien, el problema que plantea el motivo consiste en determinar si quien prepara e interpone su propio recurso de apelación queda habilitado para ampliar su objeto aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado en el suyo, extremo este que acota la particularidad del caso, dentro de las distintas soluciones procesales que pueden resultar de la impugnación, y que resolvió la sentencia recurrida negando tal posibilidad con el argumento, aceptado por la Sala, de que 'ha precluido éste trámite procesal, ya que el citado artículo (se refiere al artículo 461 ) en su apartado segundo, permite la impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiese recurrido' . El contenido de la impugnación, en la forma que se pretende hacer valer en el motivo, resulta claramente extemporáneo por cuanto supone ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante había anunciado su recurso, limitado a la estimación parcial del derecho reclamado y a la absolución de uno de los codemandados, convirtiendo al apelante inicial en impugnante del recurso formulado por el apelado frente al que tuvo la oportunidad de alegar lo que a su derecho e interés convenía, haciéndolo contra la literalidad no solo del artículo 457, sino del 461.2 de la ley , que autorizan la impugnación respecto de aquello que resulta desfavorable a quien inicialmente no hubiere recurrido, y que de admitirla conllevaría una ampliación de la apelación en extremos sobre los que se aquietó con la sentencia al no haberlos incluido en el escrito de preparación, dándole la oportunidad de recurrir nuevamente frente a la misma parte.

Baste observar el motivo de tales resoluciones para entender que el supuesto que aquí concurre no le es trasladable habiéndose el impugnante limitado a su vez a insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento atacado

TERCERO.- Sobre el fondo de la impugnación de la sentencia. Derecho de reintegro por el importe de 15052 euros a cargo del Sr Luis Antonio .

Se hace referencia por la impugnante a la existencia de un fondo al que atribuye carácter común por presunción de consorcialidad, que canceló el esposo cuyo importe se ingresó en la cuenta de ING de titularidad conjunta y del que hubo una extracción por parte del Sr. Luis Antonio de 10.000 euros con destino desconocido.

Sin embargo no apreciamos el error de valoración que se imputa a la sentencia de instancia respecto al origine o titularidad de ese fondo, que se origina con anterioridad al inicio del consorcio. Para apreciar ello sería necesaria una voluntad acreditada por parte de sus titulares de tenerlo por aportado al consorcio, como ya exponíamos con anterioridad que no consta concurrente, al margen del carácter consorcial de los frutos que el mismo generase.

Aquí de nuevo como se pone de relieve en la sentencia de instancia lo que subyace es la problemática generada por la concurrencia de una cotitularidad/copropiedad de determinados bienes generados durante muchos años de convivencia previa, y la formalización del consorcio durante un breve periodo de tiempo, siendo la liquidación de éste último lo que es objeto del presente proceso, debiendo remitir a la liquidación de la comunidad de los bienes adquiridos antes del consorcio al proceso correspondiente.

El motivo se desestima

CUARTO.- Sobre la condena en costas por temeridad Se justifica la imposición de costas en la instancia pese a que se reconoce la parcial estimación de sus alegaciones en sus intentos continuos de forzar una conjunta división de patrimonios que exigían una tramitación separada e independiente.

Sin embargo partiendo de la base de la necesaria existencia de la procedencia de la liquidación del consorcio, no se aprecia esa temeridad en la formalización de esa intención, debiendo de precisar que la imposición de las costas se ciñen no a las relativas del conjunto del proceso de liquidación sino a las de fase incidental de formación del inventario, sobre los que las partes discutieron.

Por tanto para resolver la corrección de la imposición de las costas a la impugnante habrá que observar cuáles fueron los bienes cuya inclusión se discutían y el resultado final. De los 7 bienes que la impugnante solicitaba se incluyeran como activo, la demandada reconoció 2. Se discutieron por tanto 5. A su vez la apelante solicitaba la inclusión de otros 2 bienes sobre los que mostró disconformidad la demandante, dando lugar a 7 bienes discutidos en el activo. Respecto del pasivo la demandada mostraba el deber de incluir 5 bienes mostrando en todos ellos la disconformidad la parte demandada. La sentencia de instancia reconoce el deber de incluir en el activo los dos no discutidos y añadir uno en que se discrepa de ambas partes pero que cuantitativamente se acerca más a la posición de la demandante. Por el contrario desestima la inclusión de 4 de los bienes que se pretendía por ella incluir en el activo, pero a su vez igualmente no incluye los dos sobre los que la demandada se interesaba incluir. Respecto del pasivo se incluyen dos de los bienes propuestos por la demandada y se rechazan tres.

No se observa en consecuencia la temeridad o mala fe en atención al resultado de la liquidación en la instancia por la parte actora. Tampoco cabe entender que merced a la estimación del recurso de apelación de la parte demandada se haya dado una estimación esencial de sus pretensiones frente a las de la actora que justificara en esta instancia la imposición de las costas a la parte actora.

Consecuentemente el motivo de impugnación se estima.



QUINTO .- Al estimarse el recurso de apelación y parcialmente la impugnación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada. ( Art 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso entablado por la representación de Don Luis Antonio contra Doña Macarena y parcialmente la impugnación de sentencia de ésta contra el primero, ambas contra la resolución de fecha 12.7.2017 del Juzgado de Primera Instancia 16 de esta ciudad, debemos revocarla en el extremo de incluir dentro del pasivo consorcial: 3.- Derecho de reintegro por el consorcio a favor del Sr Luis Antonio y de la Sra. Macarena de la cantidad de 15.505'18 euros (existente en la cuenta de ING.... NUM002 antes de iniciarse el consorcio) y sin imponer las costas del incidente en la instancia, confirmándola en el resto, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo, así como los depósitos constituidos.

Tras el cambio Jurisprudencial apreciado en resoluciones del Tribunal Supremo como la de 28 de Septiembre de 2016 contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación o de infracción procesal ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en cualquier sucursal de Banco de Santander en, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 04 infracción procesal, 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así por esta nuestra resolución lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.