Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 734/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00049/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0022419
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000734 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000857 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO S A U
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
Recurrido: Isidora , Fernando
Procurador: JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO
Abogado: ELIZABETH VELA PALMER
SENTENCIA núm. 49/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a Diecinueve de Enero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 857/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de

ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 734/2017, en los que
aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S A U, representado por la Procuradora de los tribunales,
Dña. SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, y como parte apelada,
Dña. Isidora , y D. Fernando , representados por el Procurador de los tribunales, D. JUAN ANTONIO AZNAR
UBIETO, asistidos por la Abogada Dña. ELIZABETH VELA PALMER, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de Mayo de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Antonio Aznar Ubieto, en representación de D. Fernando y Dª Isidora contra IBERCAJA BANCO SAU, debo declarar y declaro la nulidad de de la cláusula suelo (tipo de interés mínimo) establecida en el contrato de préstamo hipotecario variable que vincula a los actores con la demandada, que establece un tipo de interés nominal anual resultante de cada variación nunca inferior al 4,50% así como la nulidad del acuerdo de novación posterior. Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de Enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Los demandantes, prestatarios solicitan la declaración de nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de 13-3- 2008.



SEGUNDO .- Se opuso la demandada al entender que hubo un documento de solicitud de subrogación, la cláusula supera los controles de transparencia y, además, existió novación y renuncia con fecha 27-2-2014.



TERCERO.- La sentencia estima íntegramente la demanda y recurre la parte demandada, insistiendo en sus planteamientos.



CUARTO.- Para analizar la cuestión litigiosa es preciso partir de las pautas que recoge la S.T.S.

9-5-2013 .. Es decir, una condición general que afecta a un elemento principal del contrato (el precio), no podría analizarse desde la óptica del posible desequilibrio entre las partes (profesional y consumidor), sino a través de los controles de transparencia y claridad .

Es decir, si estamos ante una redacción ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor, de forma que tenga la posibilidad real de conocer su alcance. Es decir, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' como la 'jurídica' que la cláusula lleva consigo. Que perciba o pueda percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, para lo cual, no puede estar enmascarada entre información abrumadora que dificulte su identificación (A.40/2015, de 23-1, de esta sección 5ª) Más concretamente, la citada S.T.S. 9-5-2013 concluía: '223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'

QUINTO.- A fin de valorar estos elementos (claridad y transparencia), será preciso tener en cuenta todas las circunstancias concretas que rodean el negocio jurídico en cuestión.

Así lo expone el Alto Tribunal: '235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art.4,1 de la Directiva 93/13 [...) el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...) considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'(en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lizing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que'[el) carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...) considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.'.



SEXTO.- Como con expresión gráfica recoge la S.A.P. Barcelona, secc. 15, de 2-7-2015 , 'Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo'.

Y añade: 'En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado'.

SEPTIMO.- En el caso concreto el préstamo hipotecario se firmó el mismo día que la compraventa.

En ésta se remitía a los compradores a las condiciones del préstamo hipotecario que tenían los vendedores.

Sí consta un documento privado fechado en su segunda página el día 20-2-2008 y firmado sólo en ella por compradores y vendedora. No aparece intervención alguna de la CAI (prestamista). En su primera página, sin ningún resalte tipográfico aparecen una serie de datos numéricos que no todos coinciden con lo pactado en el préstamo hipotecario. De hecho el tipo inicial y el variable difieren. Luego aparecen porcentajes de comisiones y, por fin, tipo máximo y mínimo.

No puede inferirse de tal documento que los compradores-subrogados pudieran deducir de ello el contenido real de la carga económica que adquirían.

Tampoco de la escritura notarial de préstamo. En principio, porque las condiciones no son las mismas que en aquél documento privado de solicitud de subrogación. En segundo lugar, porque de la prueba practicada no se deduce explicación alguna. De hecho no acudió el empleado bancario a testificar y del interrogatorio del actor se infiere, ex art. 316 LEC , que lo único que se le expuso es la cuota que tendría que pagar y que no necesitaba avales. En tercer lugar, tampoco de la escritura de préstamo puede deducirse con la claridad exigible la existencia de la cláusula suelo.

En efecto, se pacta en el folio 45 de los autos un interés fijo inicial del 4,90% y un variable de Euribor más 0,90%. Diez páginas después aparece una condición general denominada 'Instrumento de cobertura de tipo de interés' que señala que es una opción del prestatario, sin que conste que hubiera otras ofertas.

Además, dice ser para cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés, cuando lo que realmente cubre es el descenso. Así, si el tipo inicial era del 4,90%, que durante toda la vida del préstamo sólo pudiera bajar al 4,50% (40 centésimas), pero sí subir hasta el 9,75%, supone convertir un interés variable en un fijo de facto, en lo que beneficiaba al prestatario.

Esto supone que si bien pudiera aceptarse que dicha cláusula supera con dificultad el control de incorporación gramatical, en absoluto el de transparencia o 'compresibilidad real'.

Por lo que procede confirmar la sentencia en este punto.

OCTAVO.- En lo atinente a la novación y renuncia al ejercicio de acciones, es preciso reiterar lo ya expuesto por esta Sala.

Así. El Auto 77/16, razonaba: 'Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.'.

NOVENO.- Argumentos que han sido reiterados y complementados en la reciente sentencia 212/17, 27 de abril .

Aparte de la nulidad radical de la cláusula que se trata de novar, como principio de orden público (Ss.

T.J.U.E. 21-12-2016, apartado 61 y 30-5-2013, apartado 44), el consumidor debía de haber conocido su real situación jurídica. Es decir, que la cláusula que se iba a modificar no le vinculaba, por nula. Lo que - obviamente- no consta. Sólo en tal situación se podría entender una renuncia al ejercicio de sus derechos, en el sentido expuesto por la S.T.J.U.E. de 21 de febrero de 2013 ( C-472/14 ).

De lo contrario, únicamente pretendía el prestatario la obtención de 'mal menor', en una situación jurídicamente compleja, incluso para los propios profesionales del Derecho. Pues, sólo hasta las recientes sentencia T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016 y S.T.S. 123/2017, 24-2 , las circunstancias han quedado concretadas.

Obviamente, el 27-febrero-2014 (fecha del documento invocado por la prestamista) no se le podía exigir a un consumidor que extrajera de la prolija y compleja S.T.S. 9-5-2013 , de su Auto de aclaración de noviembre de 2013 y de la S.T.S. de 25-3-2015 (que aún no se había dictado) todas las consecuencias jurídicas que ahora la prestamista pretende.

De todo lo cual resulta el rechazo de la novación y renuncia opuestos por la apelante.

DECIMO.- Desde un punto de vista axiológico, conceptual y metodológico no puede discernirse, separarse o compartimentar la nulidad de la novación y la validez de la renuncia de acciones. Ambos tienen el mismo precedente y razón de ser. Dar validez a una cláusula que pudiera resultar radicalmente nula. Lo cual ya hemos dicho que no es posible.

Pero, además, la renuncia a accionar contra la prestamista sería consecuencia de la aceptación consciente, clara y contundente de que voluntariamente se sana una cláusula nula; no que se aviene a un mejor trato por parte de la prestamista.

UNDECIMO.- No se plantea cuestión respecto a la retroactividad de la eficacia de la nulidad, fijada por la S.T.J.U.E. 21-12-2016.

DUODECIMO.- En cuanto a las costas, procede aplicar el principio del vencimiento ( art. 394 y 398 LEC ) y las recogidas en la S.T.S. 419/2017 4-7 .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de IberCaja, debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a la parte apelante. Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.