Sentencia CIVIL Nº 49/2018, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 36/2011 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00049/2018

XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE PONTEVEDRA

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono:986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: RS Modelo: M67120

N.I.G.: 36038 47 1 2011 0000066

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000036 /2011-R

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000036 /2011

Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS DEMANDANTE Dña. Ofelia

Procurador Sr. RICARDO CANEDO IGLESIAS Abogada Sra. ANTONIA BARBA GARCIA

TGSS

Abogado Sr. LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ADMINISTRADOR CONCURSAL: Jesús

FISCAL

S E N T E N C I A Nº 49/2018

Pontevedra, a 5 de junio de 2018.

Nuria Fachal Noguer, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Pontevedra, ha conocido la sección sexta delconcurso abreviadoregistrado con elnúmero 36/2011- Rde Ofelia ,representado por el Procurador Sr. Canedo Iglesias y defendido por la Letrada Sra. Barba García; en la que han intervenido como partes demandantes de la mismala administración concursalyel Ministerio Fiscal;y, comopersona afectadapor la calificación, Ofelia .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Auto dictado en fecha de 7 de septiembre de 2017 se dispuso la apertura de la liquidación por incumplimiento de convenio, así como la apertura de la sección sexta, de calificación, del presente concurso voluntario nº 36/2011, y se abrió el plazo legal para la personación de los acreedores e interesados, tras el cual se concedió a la administración concursal el plazo legal de quince días hábiles para la presentación de su informe, que tuvo entrada en este Juzgado en fecha de 21 de diciembre de 2017, en el que interesaba que se dictase sentencia en la que se declare el concurso de Ofelia como CULPABLE, pues concurre el supuesto legal previsto en el artículo 164.2.3º LC y se afirma que se ha incumplido el deber de colaboración con la AC, por lo que concurre la presunción del artículo 165.2 LC . Como persona afectada por la calificación, el AC atribuye tan condición a la concursada, Ofelia .

SEGUNDO.-Evacuando el traslado que le fue conferido, el Ministerio Fiscal presentó por escrito su dictamen, que fue registrado en este Juzgado en fecha de 10 de enero de 2018, en el que interesaba que se proceda a dictar sentencia en la que se califique el concurso de Ofelia como culpable al tenor del artículo 165.2 LC y artículo 164.2.3º LC , designando como persona afectada por la calificación a Ofelia , solicitando la inhabilitación para administrar bienes ajenos por período de cinco años, así como representar o administrar a cualquier otra persona por el mismo período.

TERCERO.- Por Providencia de fecha 22 de diciembre de 2017 se acordó oír al concursado por plazo de diez días y emplazar a la persona afectada por la calificación para que compareciese en la presente sección sexta. No se formuló oposición a la calificación del concurso como culpable.

A continuación, quedaron los autos pendientes de dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos controvertidos y de los medios de prueba practicados.

La administración concursal interesa que se califique como culpable el concurso de Ofelia y fundamenta su pretensión de calificación de culpabilidad concursal en las siguientes causas:

Artículo 164.2.3º LC : el incumplimiento del convenio se ha producido por una causa imputable al concursado.

Artículo 165.1.2º LC : se ha incumplido gravemente el deber de colaboración con la AC, pues el concursado no ha remitido la documentación requerida.

Se solicita por la AC que se imponga a la persona afectada por la calificación la inhabilitación para administrar bienes ajenos por período no inferior a cinco años.

El Ministerio Fiscal, en su dictamen, entiende que concurre el supuesto previsto en el artículo 164.2.3º LC y se invoca la presunción del artículo 165.1.2º LC . Se solicita que se acuerde la inhabilitación para administrar bienes ajenos por período de cinco años.

En el presente proceso ha sido valorada la prueba documental propuesta por las partes en esta sección.

SEGUNDO.-Hechos probados con relevancia en la calificación del concurso de Ofelia

De la documentación aportada a la sección resultan los siguientes hechos con relevancia a efectos de calificación:

1. En fecha 15 de marzo de 2011 se dictó Auto por el que se declaró en situación legal de concurso voluntario al deudor Ofelia .

2. Por Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 se aprobó el convenio de acreedores y, en virtud de lo establecido en el artículo 167 LC , se acordó la apertura de la sección de calificación y por Auto de 3 de febrero de 2012 se acordó archivar la sección sexta.

3. En fecha 7 de septiembre de 2017 se dictó Auto en el que se acordó, a instancia de la concursada, la apertura de la liquidación por imposibilidad de atender los pagos comprometidos.

4. La reapertura la sección sexta se acordó por Auto de 7 de septiembre de 2017.

5. La única operación de activo que se realizó por Ofelia en la fase de cumplimiento del convenio consistió en la venta de las fincas nº NUM000 y NUM001 del inventario definitivo presentado por la AC, en las que el 50 % de la titularidad correspondía a la concursada. El precio de venta fue de 162.580 euros que consta se destinaron al pago de créditos contra la masa pendientes de pago y parte de los créditos concursales. La deudora Ofelia no facilitó ningún tipo de información aclaratoria sobre los pagos efectuados y otros extremos interesados por la AC.

6. De la cuenta abierta en el BANCO SABADELL a nombre de la concursada y de su esposo se desprende que hubo transferencias a la empresa AUTOMOCIÓN GIMASIL S.L. por importe de 29.800 euros, de la que es administradora única Ofelia , pero no se ha facilitado información alguna relativa a la razón de ser de las mismas.

TERCERO.- Valoración jurídica de los hechos declarados probados

Causas de culpabilidad concursal del artículo 164.2 LC .

Como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2.011 , 21 de mayo de 2.012 y 16 de julio de 2.012 ), los supuestos del artículo 164.2 LC son criterios legales de determinantes de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.. ' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

La reciente STS de 24 de octubre de 2017 reitera que 'el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )'.

Para DÍAZ ECHEGARAY la tipificación de los ilícitos civiles a los que se aplican las presuncionesiuris et de iurede concurso culpable evita que el juez al fundamentar su resolución deba valorar la concurrencia del requisito subjetivo del dolo o culpa grave y el nexo causal entre dicho hecho y la agravación o causación de la insolvencia. La función del juez se limitará en estos supuestos a constatar si el concurso va acompañado de la concurrencia de los hechos de calificación previstos en el artículo 164.2 LC (DÍAZ ECHEGARAY, J.L.,Calificación del concurso, doctrina y jurisprudencia, Civitas, 2015, p.85).

1. APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO POR CAUSA IMPUTABLE AL CONCURSADO

Con fundamento en el artículo 164.2.3º LC , la administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de Ofelia debe ser declarado culpable al haber producido el incumplimiento del convenio judicialmente aprobado por causa imputable a la concursada.

El artículo 164.2.3º LC establece que en todo caso se calificará el concurso como culpable 'cuando la apertura de la liquidación haya sido acordadade oficiopor incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado'.

El escenario en el que puede surgir la aplicación de este supuesto de presuncióniuris et de iurede concurso culpable nos remite al artículo 143 LC , relativo a los supuestos en que procede de oficio la apertura de la liquidación: el nº 5 del precepto incluye el supuesto de la existencia de una resolución judicial firme que declare el incumplimiento del convenio. El escenario en el que nos hallamos es el de dictado de la sentencia estimatoria del incidente previsto en el artículo 140 LC , referente al incumplimiento del convenio.

En el caso de que la apertura de la liquidación se hubiese acordado a instancia del deudor no resultará de aplicación la presunción del artículo 164.2.3º LC , que exige que la apertura 'de oficio' de la liquidación. La meritada presunción no es aplicable ni a los supuestos de apertura de la liquidación a instancia del deudor ni de un acreedor cuando se haya acudido a la vía del artículo 142 LC para los supuestos dere- insolvenciadel deudor o imposibilidad de atender los pagos comprometidos: la mera confrontación de los arts. 142 y 143 LC apoya esta interpretación, ya que el primero de los preceptos citados lleva por rúbrica 'apertura de la liquidación a solicitud del deudor, del acreedor y de la administración concursal', mientras que el segundo de ellos está dedicado a la 'aperturade oficiode la liquidación'. En este sentido se pronuncia la doctrina (MUÑOZ PAREDES, A, Tratado judicial de la responsabilidad de los administradores, Aranzadi, 2015, pág. 537; FUENTES DEVESA, R., 'La calificación concursal en caso de convenio', ADCo nº 42/2017, pág. 40) sobre la base de la literalidad del artículo 164.2.3º LC , por lo que el deudor que se anticipa y solicita la liquidación elude la entrada en juego de esta causa de culpabilidad concursal, cuyo ámbito queda circunscrito a la apertura del oficio de la liquidación

- art. 140 LC - en relación al art. 143.5º LC .

Al tenor de lo expuesto, no procede declarar el concurso de Ofelia como culpable al tenor del artículo 164.2.3º LC , dado que en este caso la apertura de la liquidación concursal se acordó al amparo del art. 142.2 LC y no en virtud de una sentencia de incumplimiento de convenio dictada en el incidente al que se refiere el artículo 140 LC .

2. LA CULPABILIDAD CONCURSAL EN CASO DE FRACASO DEL CONVENIO CON REAPERTURA DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN

El artículo 167.2 LC dispone que'[E]n caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar:

1.ºSi se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del conveniose ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.

2.º En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este Capítulo que le sean de aplicación.

El artículo 168.2 LC establece que 'en loscasos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la reapertura de la sección de calificación, perosus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado'.

Asimismo, por lo que respecta al informe de la AC y al dictamen del MF, el art. 169.3 LC establece que'en los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar lascausas del incumplimientoy si el concurso debe ser calificado como culpable'.

El escenario que concurre en el supuesto enjuiciado parte de la previa tramitación y archivo de la sección de calificación, cuya apertura se acordó en la Sentencia de 30 de noviembre de 2011, aprobatoria del convenio; por medio de Auto de fecha 3 de febrero de 2012 se acordó el archivo de la sección ante la coincidencia en la calificación del concurso como fortuito por parte de la AC y del MF. En tal supuesto, tratándose de un convenio gravoso, 'con la liquidación se pone fin al estado yacente del concurso, la sección sexta se reabre, limitándose su objeto solo a las conductas post- convenio, dado que las anteriores ya habrán sido juzgadas o estarán enjuiciándose' (FUENTES DEVESA, R., op. cit., pág. 33).

La cuestión que habrá de determinarse a continuación es la referente al enjuiciamiento en casos de apertura de la liquidación por fracaso del convenio en relación a las conductas observadas por el deudor después de la aprobación judicial del convenio: se trata de verificar si en esta hipótesis los hechos objeto de enjuiciamiento en la sección de calificación habrán de quedar acotados a una causa de incumplimiento del convenio imputable al deudor o si su enjuiciamiento se realizará bajo el paraguas de los arts. 164 y 165 LC sin limitación alguna. Esta cuestión guarda conexión con el debate suscitado en torno a la naturaleza sustantiva o estrictamente procesal de la norma contenida en el art. 167.2 LC, a la que se podría conferir significación sólo para articular la tramitación de la sección de calificación en caso de incumplimiento del convenio cuando este incumplimiento provoca la reapertura de la sección, o bien que también se delimitan en el precepto las conductas objeto de enjuiciamiento (restringido a las causas de incumplimiento del convenio). FUENTES DEVESA recuerda que la STS nº 246/2016, de 13 de abril , se ha decantado por esta última postura interpretativa, tanto para la calificación tras la reapertura por incumplimiento del convenio como por imposibilidad de cumplimiento, que se enjuiciará exclusivamente desde el prisma de los arts. 164.2.3 º, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC .

En efecto, la STS nº 246/2016, de 13 de abril , [RJ 2016/1493], responde a la cuestión referente a la delimitación de la amplitud de conocimiento en la sección de calificación reabierta en los supuestos de incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento del convenio: esta segunda hipótesis comprende los casos de reapertura de la liquidación por re-insolvencia o insolvencia sobrevenida - art. 142.2 LC -, que la Sala Primera denomina 'reapertura por imposibilidad de cumplimiento del convenio'. Como ya adelantó la Sala Primera en su Sentencia 29/2013, de 12 de febrero , [RJ 2013/4934], si 'no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio 'poco gravoso' pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC '.

Por tanto, si el convenio de acreedores previamente aprobado no tuvo la condición de gravoso, la apertura de la liquidación por fracaso del convenio comprenderá cualquiera de las causas legales de los artículos 164 y 165 LC , aunque deberá excluirse la causa prevista en el art. 164.2.3º LC si fue el deudor quien pidió la liquidación, pues el supuesto fáctico enjuiciado carecería de encaje en el artículo 143 LC ('apertura de oficio de la liquidación').

Ahora bien, en cuanto al ámbito y alcance de la Sección de calificación en los convenios gravosos, esto es, aquellos que de conformidad con el artículo 167.1 LC dieron lugar a la apertura de la sección sexta, si posteriormente se acordase la reapertura de la sección por incumplimiento del convenio o imposibilidad de cumplirlo el enjuiciamiento de la conducta del deudor deberá quedar circunscrito a la determinación de si la causa de la 'frustración del cumplimiento del convenio' fue imputable al deudor concursado. La STS de 13 de abril de 2016 se refiere a la aparente limitación de enjuiciamiento del artículo 167.2 LC que, según la literalidad del precepto, alude a 'la reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio': para la Sala, la norma sería igualmente aplicable a los supuestos de apertura de la liquidación por imposibilidad de cumplir el convenio, pues'tienen un sustrato común, que es lafrustración del cumplimiento del convenio, que conlleva el comienzo de la fase de liquidación y, con ella, la reapertura de la sección de calificación, y la necesidad de coordinar dicha reapertura con lo actuado en la tramitación inicial de la calificación'.

De la meritada resolución se extraen, siguiendo la interpretación propuesta por el Tribunal Supremo, las siguientes conclusiones: i) quedan comprendidos en los supuestos de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento del convenio tanto el incumplimiento propiamente dicho como la re-insolvencia o imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del convenio; ii) en ambos casos el enjuiciamiento de la causas de culpabilidad concursal quedará restringido a aquéllas que hubieran motivado que el convenio no se cumpliera.

Para la Sala 'el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado'.Esta conclusión la alcanza la resolución mencionada tanto para los supuestos de incumplimiento del convenio como para los de reapertura por imposibilidad de cumplimiento del art. 142.2 LC .

Se afirma que, en estos casos, 'el ámbito de enjuiciamiento del tribunal en la sección reaperturada ha de excluir tanto el enjuiciamiento de lo que pudo ser enjuiciado con la apertura ordinaria de la sección de calificación, como aquellas causas de culpabilidad que aun siendo posteriores a la primera sección de calificación, no tengan influencia en la frustración del convenio'(SÁNCHEZ-RAMADE CARRASCOSA, 'Incumplimiento del convenio concursal no gravoso para los acreedores', Revista Aranzadi Doctrinal nº 7/2016).

Finalmente, en la resolución mencionada el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina jurisprudencial: «La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º, 167.2 , 168.2 y 169.3 LC . Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado».

En suma, siguiendo el criterio pautado por la Sala Primera, si se acuerda la reapertura de la sección de calificación, ya por incumplimiento ya por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, el enjuiciamiento se limitará a 'lo que no pudo serlo antes con la apertura ordinaria'; en esta línea, en lo que atañe a las causas de calificación, vendrá referido sólo a la determinación de si la 'frustración del cumplimiento del convenio' fue imputable al deudor concursado.

Si se parte de la doctrina jurisprudencial fijada por la Sala Primera resultaría de todo punto superfluo e inoperante un análisis de las conductas descritas por la administración concursal y por el MF -generadoras de responsabilidad por incumplimiento del convenio- en aquellos supuestos fácticos en los que hubiese sido el deudor quien solicitó la apertura de la liquidación al amparo del art. 142.2 LC , siempre que se hubiese reaperturado la sección de calificación de conformidad con el art. 167.2 LC . En tal coyuntura, cualquier conducta en la que pudiera haber incurrido el deudor durante la fase de cumplimiento del convenio sólo podría examinarse desde el prisma de la causa de culpabilidad concursal del artículo 164.2.3º LC , pues en estos términos se expresa la STS nº 246/2016, de 13 de abril , [RJ 2016/1493], cuando fija su doctrina jurisprudencial ('La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del conveniodebe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2.3 º , 167.2, 168.2 y 169.3 LC ...').Ahora bien, la presuncióniuris et de iurede culpabilidad concursal del artículo 164.2.3º LC no deviene aplicable si ha sido el propio deudor quien ha solicitado la apertura de la liquidación de acuerdo con el art. 142.2 LC : el precepto no contempla un supuesto de apertura 'de oficio' de la fase de liquidación, a diferencia del que se prevé en el art. 143.1.5º LC , en el que el juez del concurso así lo ordena tras haber declarado en resolución judicial firme el incumplimiento del convenio. Ello provoca, en supuestos como el presente, que la reapertura de la sección de calificación no permita, en realidad, el enjuiciamiento de conducta alguna: lo contrario acaecería, siguiendo la propuesta de MUÑOZ PAREDES, si ante la apertura de la liquidación a instancias del deudor se permitiera examinar las causas de culpabilidad concursal contenidas en el artículo 164 y 165 (salvedad hecha del art. 164.2.3º LC y causas ya examinadas con ocasión de la primigenia apertura de la liquidación); mas esta posibilidad teórica queda descartada a la luz de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera, con la consecuencia que ello conlleva en un escenario liquidatorio abierto a instancias del deudor en el que se acordase la reapertura de la sección de calificaciónex art. 167.2 LC .

Al tenor de lo expuesto, dado que únicamente podría analizarse en el supuesto enjuiciado si el incumplimiento del convenio se debió a causa imputable al concursado -al quedar fuera las restantes causas de culpabilidad concursal previstas en el artículo 164 LC y presunciones del artículo 165 LC -, el pronunciamiento judicial que ha de hacerse en esta sección ha de conllevar la declaración del concurso de Ofelia como fortuito.

CUARTO.-De las costas de esta sección.

No ha lugar a formular un pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, si las hubiere, toda vez que se han trata de una cuestión jurídica compleja que no justifica la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes ( art. 394.1 LEC ).

Fallo

Declaro FORTUITOel concurso voluntario de Ofelia , representada por el Procurador Sr. Canedo Iglesias y defendido por la Letrada Sr. Barba García.

Una vez firme la presente resolución, archívense definitivamente los autos.

No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, si las hubiere.

Notifíquese la presente resolución haciéndose saber que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, dentro de los veinte días hábiles siguientes a su notificación, previa constitución del depósito de cincuenta euros legalmente exigido y con pago de las tasas aplicables.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior Sentencia fue leída en audiencia pública por la Magistrada-Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha.