Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 783/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00049/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JPA
N.I.G. 33044 47 1 2015 0000092
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000783 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: I96 PZ.INC.CONC. IMPUG. INVENT./LISTA ACREE.(96) 0000049 /2015
Recurrente: GONA CENTRO DE FORMACION Y PRODUCCION AUDIOVISUAL S L
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: BEGOÑA GONZALEZ DIAZ
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE GONA CENTRO DE FORMACION Y PRODUCCION
AUDIOVISUAL SL, SERVICIOS TRIBUTARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
Procurador: ,
Abogado: DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE,
S E N T E N C I A NÚM. 49/2019
Ilmos Magistrados Sres.:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
JAVIER ANTON GUIJARRO
MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a ocho de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PZ.INC.CONC. IMPUG. INVENT./LISTA ACREE.(96) 0000049 /2015- 0001, procedentes del JDO. DE LO
MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000783 /2018, en los que aparece como parte apelante, GONA CENTRO DE FORMACION Y PRODUCCION
AUDIOVISUAL S L, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS,
asistido por la Abogada Dª. BEGOÑA GONZALEZ DIAZ, y como partes apeladas, la ADMINISTRACION
CONCURSAL DE GONA CENTRO DE FORMACION Y PRODUCCION AUDIOVISUAL SL, asistida por

el Abogado D. DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE; y los SERVICIOS TRIBUTAROS DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 6-5-2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimar la demanda interpuesta por GONA CENTRO DE FORMACIÓN Y PRODUCCIÓN AUDIOVISUAL S.L. contra la administración concursal de GONA CENTRO DE FORMACIÓN Y PRODUCCIÓN AUDIOVISUAL S.L. y contra los SERVICIOS TRIBUTARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, éstos últimos en situación procesal de rebeldía, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante GONA CENTRO DE FORMACIÓN Y PRODUCCIÓN AUDIOVISUAL, S.L., que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7-2-2019, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JAVIER ANTON GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO : Antecedentes - Mediante escritura pública de 11 septiembre 2009 las entidades Liberbank y Banco Sabadell concedieron a 'Gona Centro de Formación y Producción Audiovisual, S.L.' sendos préstamos: 1.- Liberbank concedió un préstamo por importe de 1.000.000 euros garantizando su devolución mediante una doble vía: a) por una parte se constituyó hipoteca sobre bienes propiedad de terceros que quedaron respondiendo de hasta 500.000 euros de principal; b) además el Principado de Asturias concedió un aval solidario hasta un límite de 500.000 euros 2.- Banco de Sabadell concedió un préstamo por importe de 1.000.000 euros, garantizando su devolución mediante una doble vía, real y personal, idéntica a la arriba descrita y con el mismo límite de responsabilidad.

- Posteriormente mediante escritura pública de 15 diciembre 2010 estas mismas entidades concedieron nueva financiación a 'Gona Centro de Formación y Producción Audiovisual, S.L.': 1.- Liberbank concedió un préstamo por importe de 1.000.000 euros garantizando su devolución mediante una doble vía: a) por una parte se constituyó hipoteca sobre una finca propiedad de Gona que quedó respondiendo de hasta 400.000 euros de principal; b) además el Principado de Asturias concedió un aval solidario hasta un límite de 600.000 euros 2.- Banco de Sabadell concedió un préstamo por importe de 1.000.000 euros garantizando su devolución mediante una doble vía, real y personal, idéntica a la arriba descrita y con el mismo límite de responsabilidad.

3.- En la concesión de estos segundos avales el Principado de Asturias además constituyó una contragarantía mediante hipoteca sobre la finca propiedad de la concursada por un principal de 1.200.000 euros.

- A la fecha de la declaración de concurso de 'Gona Centro de Formación y Producción Audiovisual, S.L.' mediante Auto de 4 junio 2015 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo la entidad Liberbank ya había procedido a la ejecución de los avales del Principado de Asturias, mientras que Banco Sabadell no lo había hecho todavía.

- En la lista de acreedores del informe provisional del concurso de 'Gona Centro de Formación y Producción Audiovisual, S.L.' aparece reconocido un crédito titularidad de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias originado por los avales ya ejecutados por parte de Liberbank en los siguientes términos: con relación al aval asegurado con una contragarantía hipotecaria aparece reconocido un importe de principal de 600.000 euros, del cual 325.101,28 euros lo es con privilegio especial, 137.449,36 euros aparece con el privilegio general del art. 91-4 L.C., y otros 137.449,36 euros como crédito ordinario; con relación al otro aval aparece como titular de otro crédito por un importe por principal de 348.839,17 euros, del cual 174.419,58 euros aparece con privilegio general del art. 91-4 L.C., y otros 174.419,58 euros como crédito ordinario.

- Asimismo en la lista de acreedores aparecen reconocido dos créditos titularidad de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias por los avales todavía no ejecutados por Banco Sabadell como créditos contingentes sin cuantía propia y con la clasificación de los arts. 91-4º y 92-3º L.C.



SEGUNDO : Cuestión planteada Se presenta ahora demanda incidental por la concursada 'Gona Centro de Formación y Producción Audiovisual, S.L.' en impugnación de la lista de acreedores solicitando primeramente con relación a los créditos titularidad de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias como consecuencia de los avales ya ejecutados por parte de Liberbank por importe de 137.449,36 euros y de 174.419,58 euros, que sean clasificados como créditos ordinarios ( art. 87-6 L.C. en relación con el art. 91-4 L.C.). En segundo lugar, con relación a los créditos de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias por los avales todavía no ejecutados por Banco Sabadell, solicita la concursada que se declare improcedente el doble reconocimiento por un mismo crédito así como que su clasificación correcta, en lo que exceda de la contragarantía hipotecaria, debería ser la de un crédito ordinario.

La Sentencia de 6 mayo 2016 declara con relación a los créditos por el aval de Liberbank que al haber sido abonado por los Servicios Tributarios del Principado de Asturias con antelación al concurso no opera lo dispuesto por el art. 87-6 L.C., de manera que solo el fiador es y ha sido acreedor concursal, siendo procedente la clasificación como crédito con el privilegio general el art. 91-4 L.C. por aplicación del criterio sentado por la STS 16 julio 2013. Y en cuanto a los créditos por el aval todavía no ejecutado por el Banco Sabadell, razona el Juez que en realidad el crédito es único, no hay duplicidad, siendo su clasificación también la de privilegio general por la misma razón ya expuesta, pues solo procedería aplicar el art. 87-6 L.C. en los casos en que el subrogado fuera persona especialmente relacionada, circunstancia que en el caso presente no concurre.



TERCERO : Clasificación del crédito titularidad de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias por el pago de los avales de Liberbank En el recurso de apelación presentado por 'Gona Centro de Formación y Producción Audiovisual, S.L.' se insiste en su pretensión de que el crédito por el aval a favor de Liberbank le sea reconocido a los Servicios Tributarios del Principado de Asturias como crédito ordinario y no como crédito con el privilegio general del art. 91-4º L.C., puesto que este acreedor ni pertenece a la Administración General del Estado ni es un organismo autónomo, sino que pertenece a una Administración autonómica, motivo por el que tampoco resulta de aplicación el criterio de la STS 16 julio 2013.

La interpretación que merece el art. 91-4º L.C. cuando otorga la clasificación de privilegio general en la extensión del 50% de sus respectivos importes a los 'Los créditos tributarios y demás de Derecho público' fue examinada por la STS 16 julio 2013 declarando que 'La ubicación sistemática de esta mención a los ' demás (créditos) de derecho público ', a continuación de la referencia a los créditos tributarios y antes de que se añada ' así como los créditos de la Seguridad Social ', permite equiparar la referencia completa a '(l) os créditos tributarios y demás de Derecho público' con la contenida en el art. 5.2 Ley General Presupuestaria (LGP) a los ' derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal ', que comprende ' los tributos y los demás derechos de contenido económico cuya titularidad corresponde a la Administración General del Estado y sus organismos autónomos que deriven del ejercicio de potestades administrativas '. De este modo, los ' demás créditos de derecho público ' mencionados en el art. 91.4º LC son, aparte de los tributos, los otros derechos de contenido económico que cumplan estos dos requisitos: i) sean titularidad de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos; y ii) deriven de potestades administrativas'.

Este criterio fue posteriormente completado por la más reciente STS 23 mayo 2018 en el sentido de que 'Conviene aclarar que la referencia a los créditos titularidad de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos ha de hacerse extensible, cuando proceda, a los créditos titularidad de la Administración autonómica y local, siempre y cuando deriven de sus potestades administrativas. Como ocurre en el presente caso en que el crédito del Gobierno Vasco surge de los dos afianzamientos prestados en el desarrollo de sus funciones administrativas de fomento e incentivo a la creación y desarrollo de pymes de base tecnológica y/o innovadora'.

Estas consideraciones son plenamente trasladables al caso ahora enjuiciado toda vez que el Decreto Legislativo 2/1998, de 25 de junio, por el que se aprueba el texto refundido del Régimen Económico y Presupuestario del Principado de Asturias regula en su art. 53 la posibilidad de que la Administración del Principado de Asturias pueda afianzar operaciones de crédito con entidades de crédito legalmente establecidas, mediante el otorgamiento del correspondiente aval, todo ello de acuerdo con las competencias que tiene legalmente atribuidas, y que en definitiva viene a confirmar que nos encontramos ante un crédito cuya naturaleza es de Derecho público.

Se alega seguidamente en el recurso que el pago del aval de Liberbank tuvo lugar en un momento intermedio entre la fecha de presentación de la solicitud de concurso voluntario por parte de Gona (7 abril 2015) y el Auto de declaración de concurso (4 junio 2015), sosteniendo la apelante que las consecuencias de esta dilación del órgano judicial no deberían perjudicar a la concursada, motivo por el que solicita la aplicación del art. 87-6 L.C. también para este crédito.

Semejante alegación no puede ser compartida por cuanto la premisa cronológica de la que parte el art.

87-6 L.C. para aplicar la regla de la calificación 'menos gravosa', cual es el pago por el fiador al acreedor tras la declaración de concurso, solo podría ser cuestionada en supuestos excepcionales en que aparezca de modo manifiesto una maniobra con de fraude de ley, riesgo que no se aprecia en el caso aquí examinado.



CUARTO : Clasificación del crédito titularidad de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias por el pago de los avales de Banco Sabadell La postura de la apelante en este punto, en lo que se refiere únicamente al préstamo de 15 diciembre 2010, es aceptar la mejora de la posición del crédito que titula el Principado de Asturias hasta la contragarantía hipotecaria constituida sobre la nave, pero no así en cuanto a la cantidad restante de la que solicita sea clasificada como crédito ordinario en su totalidad en lugar de privilegiado ex art. 91-4 L.C. en su 50%.

Se dice a este respecto que si el crédito del Banco Sabadell ha sido reconocido como crédito ordinario, esta clasificación deberá ser mantenida cuando el crédito pase al fiador. Consta por otra parte que el Banco Sabadell aparece en la lista de acreedores como titular de un crédito con privilegio especial por 496.798,83 euros, un crédito ordinario por 393.189,44 euros y un crédito subordinado por 529.816,55 euros.

La particularidad del aval concedido por el Principado de Asturias en el préstamo de 15 diciembre 2010 viene dada por la contragarantía consistente en hipoteca de igual rango a la constituida a favor de Liberbank y de Banco Sabadell sobre la finca registral de Morcín titularidad de la concursada Gona.

Compartimos con la Sentencia apelada la interpretación que realiza de la regla del art. 87-6 L.C. en su aplicación al derecho del avalista que a su vez aparece asegurado mediante garantía hipotecaria, pues se trata de un fiador que por haber revestido su eventual crédito frente al afianzado con un elemento objetivo añadido consistente en aquella garantía deberá conservar el privilegio especial de su crédito tanto si lo hacer valer por la vía de la acción de reembolso como si lo hace por la vía subrogatoria. Ahora bien, en la parte del derecho de crédito no cubierta con dicho privilegio especial la solución deberá ser distinta. La clasificación del crédito que titula el Principado de Asturias con el privilegio general del art. 91-4º L.C. obedece a la cualidad de Derecho público de dicho crédito, clasificación que sin embargo deberá ceder una vez que pague el aval pues en caso contrario estaría mejorando su posición con relación a la que le corresponde al crédito ordinario de la entidad financiera en cuya posición se subroga, debiendo optar por esta última clasificación por resultar menos gravosa para el concurso. Esta solución es además es la que resulta acogida para un caso semejante por la STS 23 mayo 2018, debiendo consecuentemente acoger el recurso de apelación en cuanto a este extremo.



QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por 'Gona Centro de Formación y Producción Audiovisual, S.L.' frente a la Sentencia de 6 mayo 2016, debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el único extremo de declarar que el crédito de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias por los avales concedidos al Banco Sabadell en el préstamo de préstamo de 15 diciembre 2010 deberán ser reconocidos como contingentes y con la clasificación de ordinarios en la parte que no se corresponda con la contragarantía hipotecaria, manteniendo el resto de pronunciamientos. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.