Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 160/2016 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148141097
Recurso de apelación 160/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 522/2014
Parte recurrente/Solicitante: Erasmo , Tatiana
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: SEBASTIAN AUGER NEBOT
Parte recurrida: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
SENTENCIA Nº 49/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 24 de enero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 8 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 522/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Erasmo , Tatiana contra Sentencia de fecha 30/10/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Erasmo y DÑA. Tatiana contra CATALUNYA BANC, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (944,47 euros), que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago; absolviéndose a la demandada en lo demás.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Font Marquina .

Fundamentos

PRIMERO .- Los coactores apelan la sentencia por la cual se estima la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y condena a la entidad demandada al pago de 944,47 euros, todo ello por la adquisición de deuda subordinada de la 7ª y 8ª emisión, suscritos entre el año 2004 a 2011.

En el recurso de apelación se reiteran los motivos por los cuales, a entender de la parte actora, el incumplimiento ha de comportar la restitución de 16.480,71 euros, en concepto de daños y perjuicios con los intereses legales donde la fecha de la venta de las acciones adquiridas. La suma y deuda es la diferencia entre el nominal de 73.000 euros y la suma legal por la venta de las acciones al FGD, de 57.019,29 euros.

Alega que de no ser así se produciría un enriquecimiento injusto. Apela a fin de que se impongan las costas a la parte demandada.

La sociedad bancaria se opone al recurso, defendiendo que procede, tal como se motiva en la sentencia, detraer los rendimientos (equivalentes a los intereses obtenidos a lo largo de la vida del contrato). Reitera los motivos de oposición a la demanda.



SEGUNDO .- En el supuesto aquí planteado no es preciso examinar el fondo de la cuestión, toda vez que el objeto del recurso de apelación, en relación a cualquiera de las 'peticiones' contenidas en la demanda.

En efecto, ni la demanda es de claridad meridiana, ni en el contenido, ni los 'petitums', ni tampoco el recurso de apelación.

Procede, sin embargo,revocar en parte la sentencia, dando lugar a la petición principal de anulabilidad de los contratos por error vicio en el consentimiento, por cuanto es doctrina actualmente consolidada que la venta de las acciones no produce la confirmación del contrato conforme al artículo 1311 del CC . y concordantes, tampoco es de aplicación la doctrina de los actos propios, tal como se establece por el TS, Al efecto la sentencia de esta misma sala de 16 de enero de 2018 , con cita en la sentencia del TS de 17 de julio de 2018, recurso 3129/15 .

Ahora bien la parte actora pretende una indemnización de daños y perjuicios, tanto si se aplica la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, como las peticiones subsidiarias de la demanda.

En otras palabras el recurso de apelación, aunque reitere las acciones planteadas principal y subsidiariamente lo que pide es que en cualquiera de estas acciones se le restituya la suma de 16.480,71 euros, que es la diferencia entre e nominal adquirido y la venta, con la única salvedad de los 'dies a quo' con la aplicación de los intereses, pero en ningún caso que se le detraigan los rendimientos obtenidos a lo largo del contrato o contratos suscritos.

Asi pues, al solicitar en cualquiera de las acciones peticionadas los daños y perjuicios, sin que se detraigan los rendimientos otenidos, no puede tener acogida.

Dado lo anterior, la sentencia ha de ser confirmada por el propio razonamiento contenido en el Fundamento 18º, en el que se cuantifican los daños y perjuicios, detrayéndose los rendimientos obtenidos.

En efecto, tanto si se daba lugar a la nulidad por error vicio, como la resolución, como la aplicación de incumplimiento conforme a la mejor doctrina, han de ser detraídos del 'quantum' los rendimientos o intereses obtenidos a lo largo de los contratos.

Esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre esta cuestión, a partir de las resoluciones del TS en el sentido contrario a la interpretación de juzgadores de 1ª Instancia y de algunas Secciones de esta Audiencia Provincial, por lo cual tal como se expone en las sentencias de 29 de noviembre de 2018, recurso 390/17, o de 14 de noviembre de 2018, recurso 1016/16, o de 31 de octubre de 2018, recurso 639/16,o de 26 de septiembre de 2018, recurso 513/16, ha de ser confirmada la sentencia de instancia.

Se transcribe por todas la resolución contenida en la sentencia de 26 de septiembre de 2018, antes citada: '

SEXTO.- Deducción de los rendimientos obtenidos.

Aunque esta Sala en resoluciones anteriores había seguido la tesis (así como en las Sentencias dictadas por las Secciones 16ª de 17/6/15 y 17ª de 1/9/15 de esta Audiencia Provincial y de la de Girona, Sección 1ª de 9 de noviembre de 2015 ) de considerar que a la acción indemnizatoria le resulta inaplicable el efecto restitutorio previsto en los arts. 1.124 , 1.290 y 1.303 CC para los supuestos de resolución, rescisión e invalidez contractual y con el fin de evitar la falta de indemnización del lucro cesante padecido por el inversor perjudicado por una mala praxis bancaria ( art. 1.106 CC ), a partir de ahora nos vemos obligados a modificar nuestro criterio por razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E . y 1.6 CC ): el Tribunal Supremo, en Sentencia 613/2017de 16 de noviembre , consolidando la doctrina contenida en las anteriores de 30 de diciembre 2014 y 20 de julio de 2017, impone para el cálculo del perjuicio sufrido por el inversor en casos similares detraer el beneficio obtenido durante el período de tenencia de los títulos. Concretamente el Alto Tribunal concluye que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Esta tesis ha sido reiterada en la reciente sentencia del TS de 14 de febrero de 2018 (núm.81/18, recurso núm. 2411/2015 ) que, además, indica que la solución adoptada no debe ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y en segundo término, porque el daño económico sufrido por la adquirente, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.

Y añade esta última sentencia: '...no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.

En definitiva, nos vemos obligados a concluir que a la indemnización deberá descontarse el rendimiento bruto obtenido durante la tenencia de los títulos, por importe de 8.097,89 euros, lo cual determina la estimación parcial de la demanda por importe de 1.318,99 euros más los intereses legales desde la reclamación judicial, sin imposición de costas de la primera instancia.'

TERCERO .- Como no es apelada la sentencia por la parte demandada y la parte actora tampoco entra en la cuestión de los rendimientos 'netos o bruto', ha de estarse a lo resuelto en el fundamento 18º de la sentencia ya citada, a fin de no resolver contra el principio de la 'reformatio in peius' es decir de que no cabe empeorar la situación del que obtiene una sentencia a su interés.



CUARTO .- No procede imponer las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, conforme a los articlos 394 y 398 ambos de la LEC.

Las causadas en 1ª instancia no procede imponerlas al estimarse en parte la demanda. Las causadas en esta alzada no procede imponerlas, pese a la desestimación del recurso, habida cuenta que a la fecha en que se dicta sentencia y se interpone el recurso de apelación la doctrina, no sólo no era pacífica, sino que, además, en parte asiste razón a la parte actora en relación a la anulabilidad del contrato, en aplicación a la doctrina de los actos propios y la confirmación del contrato (Fundamentos del Cuarto al Octavo) que no son de aplicación.

Fallo

Estimamos en parte, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS en nombre y representación de Tatiana y Erasmo , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Barcelona en su procedimiento Juicio Ordinario 522/2014, declarandose la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.