Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 797/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120168191366
Recurso de apelación 797/2018 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1046/2016
Parte recurrente/Solicitante: GERIMAR 2000, S.L.
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a:
Parte recurrida: CABRE JUNQUERAS, S.A.
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 49/2019
Magistradas:
Mireia Borguñó Ventura
María Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 24 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1046/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francesc D'A. Mestres Coll, en nombre y representación de GERIMAR 2000, S.L.

contra Sentencia de fecha 04/05/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de CABRE JUNQUERAS, S.A..



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por GERIMAR 2000 SL contra CABRE JUNQUERAS SA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por la representación de la parte actora contra la sentencia de 18 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Mataró mediante la que se desestimó la demanda interpuesta por la representación de GERIMAR 2000, SL contra CABRE JUNQUERAS, SA.

La sentencia declara que en el contrato de compraventa suscrito entre las partes se establecía la obligación de la actora de urbanizar la parcela objeto de la compraventa junto con el resto de parcelas que conforman el polígono de actuación; que dichas obras debían finalizar antes del 31 de diciembre de 2015; y que se hizo entrega a la compradora de un aval bancario a primer requerimiento para garantizar los daños y perjuicios, y el exceso como cláusula penal, para el supuesto de que llegado el 31 de diciembre de 2015 el Ayuntamiento de Malgrat 'pusiera en el certificado de compatibilidad urbanística, o en la primera ocupación o en la de inicio de actividades, algún condicionante ocasionado por la no finalización o grado de urbanización de la parcela objeto de la compraventa o bien de cualquiera de los terrenos del mismo polígono de actuación'. La sentencia deniega la suspensión por prejudicialidad contencioso-administrativa interesada por la parte actora.

Respecto a la cuestión controvertida se concluye que la ejecución del aval por la parte demandada fue debido y justificado por no haberse urbanizado en su totalidad el polígono de actuación, fuese por la causa que fuese pero no imputable a la demandada, la cual no podía edificar sin que ello quedase sometido a ciertos condicionantes que tendrían su origen en las obligaciones asumidas por la actora.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba puesto que el órgano judicial desestima las pretensiones sin atender a cuál ha sido la causa que ha provocado la imposibilidad de finalizar la urbanización cuando dicha cuestión era esencial para determinar si había existido o no causa justificada que motivase la no finalización de la urbanización en el plazo establecido. Concretamente, se alega que no se ha valorado el informe del Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Malgrat de Mar del que resulta que el Ayuntamiento asumió la ejecución de la totalidad de la urbanización, incluida la parte que correspondía a la recurrente, debiendo esta abonar la cantidad de 23.434'86 euros; que la fecha de finalización de los trabajos de urbanización sólo podía tener efectos respecto a aquellos que tuviese que ejecutar la recurrente pero no respecto a los asumidos por el Ayuntamiento, cuya finalización tuvo lugar en 2017, habiendo abonado la recurrente la cantidad que le correspondía; que no ha existido incumplimiento de la parte recurrente; que los trabajos de la primera fase fueron debidamente ejecutados por la recurrente y recepcionados por el Ayuntamiento; que no pueden admitirse los informes del Ayuntamiento de 2017 y 2018 puesto que en ellos se pretende atribuir responsabilidad a la recurrente, lo que ha motivado la interposición de un recurso contencioso-administrativo; y que tampoco se ha valorado por el órgano judicial de instancia el testimonio del Secretario del Ayuntamiento que acredita las alegaciones de la recurrente.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación alegando que no es cierto que la actora no haya podido finalizar la urbanización; que no se ha probado que el Ayuntamiento hubiese asumido ejecutar la urbanización del polígono; que la actora solicitó ejecutar el proyecto en tres fases; que desde 2009 hasta abril de 2015 la actora no realizó actuación alguna; que la primera fase del proyecto tenía graves deficiencias y el Ayuntamiento solicitó que se incluyesen los suministros de agua y electricidad; que aún no se ha dotado del correspondiente suministro eléctrico; que a 31 de diciembre de 2015 no se habían ejecutado las obras de urbanización; que no es cierto que el Ayuntamiento haya asumido la obligación de urbanizar el polígono, puesto que lo que ha ejecutado son las obras de una rotonda de la que un 10% estaba dentro del polígono que tenía que urbanizar la actora y por ello le ha repercutido el coste correspondiente a dicho 10%; que aunque la ejecución de las obras las hubiese asumido el Ayuntamiento la responsabilidad frente a la demandada sería de la actora; que la licencia para que la demandada construyese un tanatorio fue condicionada a que se acabase la urbanización por lo que se cumplían los requisitos para poder ejecutar el aval; que la parte actora introdujo extemporáneamente en el acto de conclusiones la referencia al art. 1184 CC y a la imposibilidad sobrevenida de realizar la urbanización, sin que ello fuese fijado como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere determinar en primer lugar si entre los hechos controvertidos del procedimiento se fijó el relativo a la imposibilidad sobrevenida de la actora de ejecutar las obras de urbanización por causas no imputables a la misma.

En segundo lugar deberá decidirse si el Ayuntamiento asumió la obligación de ejecutar las obras de urbanización, y si en su caso ello exime de responsabilidad a la actora frente a la demandada.



TERCERO.- Del examen de las actuaciones resulta que la parte actora alegó en su demanda que antes del 31 de diciembre de 2015 había realizado las obras de urbanización necesarias de forma que la demandada no tuviera ningún problema para iniciar las obras y posteriormente su actividad; y que la parte demandada había ejecutado indebidamente el aval y por ello se solicitaba la condena a abonar el importe del mismo.

Frente a dicha pretensión la parte demandada alegó que en 2015 la actora solicitó ejecutar la urbanización en etapas, dividiéndose la primera en tres fases, y que a 31 de diciembre de 2015 sólo se había ejecutado la primera fase, faltando las dos siguientes y los suministros; y que no era cierto que se pudiese obtener la licencia sin condicionantes.

Por tanto, en la demanda la parte actora no alegó que no hubiese podido ejecutar las obras de urbanización por imposibilidad sobrevenida, sino que su demanda se fundamentaba en haber ejecutado las obras de urbanización antes del plazo establecido en la escritura de compraventa.

En el acto de la audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos si la actora había cumplido su obligación de urbanizar el 31 de diciembre de 2015; si las partidas de urbanización no ejecutadas a 31 de diciembre de 2015 correspondientes al perímetro, la parte de la calzada, la rotonda, la conexión de red de alcantarillado, agua y electricidad correspondía ejecutarlas al Ayuntamiento y la actora sólo debía contribuir económicamente; y si la solicitud de licencia de obra estaría sometida a algún condicionante derivado de la urbanización.

En consecuencia, ninguna alegación se realizó relativa a que por causas sobrevenidas no se hubiesen podido ejecutar las obras de urbanización, sino que lo que mantuvo la actora es que todas las obras de urbanización que a ella le correspondía realizar fueron ejecutadas en el plazo establecido. De esta forma, se trataba de determinar si las obras de urbanización que la parte actora reconocía no ejecutadas no tenían que ser realizadas por la misma.

De la audición de la vista resulta que en la fase de conclusiones la actora alegó que había cumplido con su obligación pese a que la urbanización no estaba finalizada, aunque ello no le era imputable al existir una imposibilidad sobrevenida, conforme a lo dispuesto en el art. 1184 CC , que debía motivar que se tuviese por extinguida la obligación de la actora, al haber asumido el Ayuntamiento la ejecución de la totalidad de la urbanización con posterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa.

En relación con la posible introducción de hechos controvertidos en el acto de conclusiones debe decirse que el art. 428.1 LEC prevé que en el acto de la audiencia previa se fijarán los hechos sobre los que exista disconformidad de los litigantes, y a continuación si no hubiese acuerdo para finalizar el litigio ni conformidad sobre los hechos se procederá a la proposición y admisión de prueba y si el tribunal considera 'que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrán verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o las pruebas cuya práctica considere conveniente'.

A la finalización del acto del juicio el art. 433 LEC prevé que 'las partes formularan oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos'.

Por tanto, no cabe la introducción extemporánea en el acto de conclusiones de un nuevo fundamento que no fue alegado en la demanda, ni fijado como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa.

Asimismo, debe tenerse presente que el art. 456 LEC dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De esta forma, tampoco es posible alegar como motivo del recurso de apelación un hecho que pudo ser alegado en la demanda, y por ello debe desestimarse la pretensión de la recurrente relativa a que el órgano judicial debería haberse pronunciado sobre la imposibilidad sobrevenida de ejecución de las obras de urbanización por la parte actora.



CUARTO.- En relación con el hecho de si el Ayuntamiento asumió la obligación de ejecutar las obras de urbanización cuya realización correspondía en origen a la parte actora resultan los siguientes extremos.

Las partes suscribieron contrato de compraventa el 14 de diciembre de 2012 en el que a los efectos que aquí interesan se pactó que la actora asumía por su exclusiva cuenta y cargo la obligación de urbanizar la parcela objeto de la compraventa así como el resto de parcelas o terrenos que conformaban el polígono de actuación 'Ciutat Sanitaria', polígono 17, con los gastos que ello conllevara. La actora se comprometía a finalizar las obras de urbanización antes del 31 de diciembre de 2015 para que a partir de ese momento la demandada pudiese obtener del Ayuntamiento el certificado de compatibilidad urbanística de la actividad de tanatorio y la licencia urbanística, licencia de primera ocupación y licencia de inicio de actividades. La actora entregaba a la demandada un aval a primer requerimiento con la finalidad de garantizar los daños y perjuicios y el exceso como cláusula penal para el supuesto de que el 31 de diciembre de 2015 el Ayuntamiento de Malgrat de Mar pusiese en el certificado de compatibilidad urbanística de la actividad de tanatorio, o en la licencia urbanística, o en la de primer ocupación o en la de inicio de actividades algún condicionante ocasionado por la no finalización o grado de urbanización de la parcela adquirida o de cualquiera de los terrenos del mismo polígono de actuación.

Las partes convinieron que el aval garantizase exclusivamente los daños y perjuicios ocasionados por el retraso, y en su caso la cláusula penal, continuando la obligación de acabar la urbanización por parte de la actora.

El arquitecto municipal del Ayuntamiento de Malgrat de Mar emitió informe el 28 de enero de 2016 en que se decía que el 17 de diciembre de 2015 se había aprobado la recepción parcial de las obras, estando pendiente la recepción de la totalidad de las obras. En el informe se dice que el proyecto constaba de tres fases, y que la fase dos incluía el sector PA17 coincidente con un proyecto municipal, habiendo asumido el Ayuntamiento la tramitación y ejecución de la totalidad de la obra, por lo que los trabajos de la fase II del proyecto los contrataría el Ayuntamiento, estableciendo el mecanismo oportuno para percibir el importe que correspondiese a la actora. También se decía que las obras de la segunda fase habían sido ejecutadas, y que era posible solicitar licencia de obras al ser posible realizar obras de urbanización y de edificación simultáneamente. En el informe se decía que las obras de la fase primera habían estado correctamente cumplimentadas por la actora.

El 23 de diciembre de 2015 la actora comunicó a la demandada que el 16 de diciembre de 2015 se habían recepcionado por el Ayuntamiento de Malgrat de Mar las obras de urbanización de la parcela objeto de la compraventa, y por ello solicitaban la devolución del aval bancario por cumplir la parcela todos los requisitos urbanísticos para desarrollar la actividad, y que la licencia de obras ya se otorgaría.

El 14 de enero de 2016 la demandada contestó a la actora que la parcela no había sido urbanizada en todo su perímetro y que le faltaba la instalación de electricidad, y que en el resto de parcelas la urbanización no había sido comenzada, por lo que a 31 de diciembre de 2015 se había incumplido la obligación asumida por la actora, sin que fuese viable la instalación de un tanatorio por no poderse obtener la licencia de primera ocupación ni la de inicio de actividad.

El 14 de junio de 2016 el aval de 137.756 euros fue ejecutado por la demandada.

El 24 de octubre de 2017 el Ayuntamiento de Malgrat de Mar concedió licencia de obras instada por la demandada para construir un tanatorio, quedando la misma condicionada al cumplimiento de determinadas obligaciones y con la advertencia de que no se podría utilizar la edificación hasta que no se hubiesen completado los trabajos de urbanización pendientes.

En el acto del juicio el testigo en representación del Ayuntamiento de Malgrat de Mar declaró que las obras de urbanización eran en tres fases; que sólo la segunda fase fue asumida por el Ayuntamiento dentro de las obras de ampliación de una rotonda con la obligación de la actora de abonar la parte que le correspondiese; que antes de 31 de diciembre de 2015 hubo una recepción parcial de las obras de urbanización que fueron las correspondientes a la primera fase; que la segunda fase se finalizó por el Ayuntamiento en marzo de 2017 aunque aún faltaba la red eléctrica; que la fase primera se ha ejecutado; que algunos de los condicionantes en la licencia de obras concedida a la demandada guardan relación con actuaciones pendientes de la fase segunda.

El Ayuntamiento de Malgrat de Mar contestó al requerimiento formulado por el Juzgado diciendo que ni el 31 de diciembre de 2015 ni en el momento del informe, 19 de octubre de 2017, se habían recepcionado las obras de urbanización; que el 17 de diciembre de 2015 se recepcionaron parcialmente las obras del proyecto ejecutivo; que el 21 de julio de 2017 se ordenó al promotor la ejecución de los trabajos pendientes; que la parcela en que tenía que ubicarse el tanatorio no tenía ni el 31 de diciembre de 2015, ni en el momento actual la consideración de solar; que disponía de suministro de agua desde el 14 de diciembre de 2015 pero no de suministro eléctrico; que desde el 1 de marzo de 2017 tenía el alcantarillado operativo; que no estaba urbanizado el tramo de vial por el límite nord-oeste; que la obra de la rotonda se acabó el 1 de marzo de 2017; y que ni a 31 de diciembre de 2015 ni en la fecha actual existía instalación de media y baja tensión operativa ni transformador.

De la prueba practicada resulta acreditado que las obras de urbanización que debía realizar la actora se tenían que ejecutar en tres fases. La primera fase fue realizada debidamente por la actora como resulta del informe del arquitecto municipal de 26 de enero de 2016. Respecto a la segunda fase el Ayuntamiento asumió la obligación de ejecutar la misma por cuanto las obras de urbanización que tenía que realizar la actora se incluían en un proyecto de ampliación de una rotonda cuya ejecución correspondía al Ayuntamiento. Por ello, las obras de la fase segunda se debían llevar a cabo por el consistorio y la actora asumió la obligación de abonar el importe correspondiente a las mismas. Sin embargo, la fase tercera debía ejecutarse por la actora, sin que haya acreditado que concurrieron razones justificadas que hubiesen impedido su realización, o que el Ayuntamiento hubiese asumido la obligación de ejecutar también esta tercera fase.

En consecuencia no habiéndose finalizado las obras de urbanización en el plazo pactado en la escritura de compraventa, 31 de diciembre de 2015, y habiendo comportado ello que la demandada no pudiese obtener las pertinentes licencias en orden a iniciar la actividad de tanatorio sin condicionante derivado de la finalización de los trabajos de urbanización, debe concluirse que la ejecución del aval fue procedente y por ello debe confirmarse la sentencia de instancia desestimando las pretensiones de la parte actora, y por ende ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la misma.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de GERIMAR 2000, SL contra la sentencia de 18 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Mataró, y CONFIRMAR dicha resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.

Transfiérase a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.