Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 295/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00049/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15061 41 1 2017 0000217
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000182 /2017
Recurrente: Rita
Procurador: ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS
Abogado: MARIA AZUCENA CAABEIRO GUTIERREZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 49/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 295, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en Juicio núm. 182/2017, seguido entre partes: Como

APELANTE: DOÑA Rita , representada por el/la Procurador/a Sr/a. RODRIGUEZ SEIJAS; como APELADO:
DON Cirilo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. FERNANDEZ ALVAREZ, y el MINISTERIO FISCAL.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 5 de marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Belén Rodríguez Seijas, en nombre y representación de DÑA. Rita , frente a D. Cirilo , acordando las siguientes medidas paternofiliales: 1° Régimen de visitas de los hijos menores de edad a favor del padre, O Cirilo , que consistirá en que el padre, D. Cirilo , podrá tener en su compañía a sus hijos menores de edad los días laborables en que se encuentre en tierra, con un preaviso de dos días a DÑA. Rita , fuera de las horas lectivas y respetando las actividades de los menores, recogiéndolos a las 17:00 horas y devolviéndolos a su domicilio a las 21:00 horas.

Los fines de semana que D. Cirilo se encuentre en tierra, con un preaviso de dos días a DÑA. Rita , podrá recoger a sus hijos menores de edad los viernes a la salida del colegio, respetando las actividades de los menores si las tuvieran los viernes, reintegrándolos a su domicilio a las 20:00 horas del domingo.

D. Cirilo podrá tener en su compañía a sus hijos menores de edad cuando las vacaciones laborales, que duran entre veinte y veinticinco días, coincidan con las escolares, con un preaviso de dos días a DÑA.

Rita de las fechas en que le concedan las vacaciones a D. Cirilo .

D. Cirilo deberá abonar para sus hijos menor de edad una pensión de alimentos de 500,00€/mes, 250,00€/mes para cada hijo, entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe DÑA. Rita al efecto, cuantía que será susceptible de actualización anualmente en el mes de enero, con arreglo al Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o sistema que lo sustituya.

Con abono de los gastos extraordinarios por mitad.

No se imponen las costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Rita que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia que estima parcialmente su demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio entre las partes, dictada con fecha 14 de julio de 2015 , que atribuye a la madre ahora apelante la guardia y custodia de los dos hijos comunes, menores de edad, y concede a cada uno de éstos una pensión de alimentos de 150 euros al mes a cargo del padre demandado, impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que eleva la pensión de cada hijo a la cantidad de 250 euros, reiterando la solicitud, formulada en la demanda, de que se incremente la cuantía de esta prestación a 450 euros mensuales para cada alimentista.

Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005 , seguida por las de 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 , 26 de marzo de 2009 , 11 de noviembre de 2010 , 1 de diciembre de 2011 , 7 de junio de 2012 , 4 abril 2013 , 11 marzo 2014 , 29 de enero de 2015 , 9 de junio de 2016 y 7 de noviembre de 2017 , entre otras, la modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso de la pensión de alimentos, su modificación aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiere de satisfacerlos ( arts.

91 y 147 CC ), de conformidad con la interpretación expuesta. Por otra parte, la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ), señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( SS TS 5 octubre 1993 , 1 marzo 2001 , 8 noviembre 2013 y 12 febrero 2015 ). Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), y no sólo al que vive separado de los hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, CC ). Esta prestación alimenticia en favor del hijo comprende también los gastos de educación e instrucción de alimentista aún después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142, párrafo segundo, CC ).

Partimos en esta apelación de la indiscutida procedencia de modificar la medida relativa a la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos menores de edad de los litigantes en la sentencia de divorcio entre las partes, puesto que en primera instancia se ha estimado parcialmente la demanda, en el sentido de incrementar la pensión de alimentos impuesta al demandado de 150 a 250 euros mensuales para cada hijo, una vez probado el cambio experimentado en las circunstancias concurrentes que se deriva esencialmente del hecho de que han aumentado, por razón de edad, las necesidades y los gastos de los menores, que han cumplido 16 y 11 años, de manera que la controversia en fase de apelación se limita a determinar si la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el demandado ha de ser la solicitada por la actora apelante, de 450 euros mensuales para cada alimentista, o la que establece la sentencia recurrida, de 250 euros.

Aunque han cambiado determinadas circunstancias económicas de los progenitores desde el momento del divorcio, ello no supone que se haya producido una alteración relevante y sustancial que justifique el incremento de la pensión de alimentos interesado por la actora apelante. Es cierto que el padre demandado ha visto aumentar objetivamente sus ingresos, que se sitúan actualmente en torno a los 2.000 euros al mes. Pero también se ha demostrado que la actora ha venido percibiendo retribuciones que ascienden a unos 880 euros mensuales, procedentes de dos contratos de trabajo temporal por cuenta ajena, mientras que en el momento del divorcio no se acreditó su situación laboral, si bien se admitía la posibilidad de que tuviera emolumentos no declarados por realizar labores de empleada doméstica. También debemos considerar que, a pesar de la situación de merma de ingresos que se pudiera derivar de la temporalidad y finalización de dichos contratos, dada la contrastada experiencia laboral y edad de la apelante, ha de reconocerse su capacidad para acceder al mercado de trabajo.

Pero, en cualquier caso, lo relevante es que, así como en la sentencia de divorcio se apreciaba que los gastos de alimentación de los hijos eran de unos 300 euros al mes, en el acto de la vista del presente juicio la propia actora ha manifestado que actualmente dichos gastos son de unos 500 euros mensuales. Por ello, el incremento de la pensión alimenticia pretendido por la madre demandante carece de suficiente fundamento en función de las necesidades de los alimentistas, como parámetro esencial para la determinación proporcional de su cuantía y modificación ( arts. 146 y 147 CC ), cuando ella misma reconoce implícitamente la suficiencia de la pensión fijada para satisfacer las necesidades de sus hijos, y debemos tener en cuenta, de acuerdo con las normas citadas que establecen un claro principio de proporcionalidad entre los dos progenitores obligados al pago de los alimentos en función del caudal respectivo, que la obligación de alimentos corresponde tanto al padre no custodio como a la madre que tiene confiada la guarda de los menores, una vez acreditada la posibilidad económica que ésta tiene de prestarlos. En consecuencia, procede desestimar el recurso.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rita , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos núm.

182/2017, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.