Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 574/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0035023 Recurso de Apel574/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 505/2014
APELANTE: D./Dña. Luisa
PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO
:
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
505/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid a instancia de Dña. Luisa apelante -
demandante, representada por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER; así como
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - demandada, representada por la Procuradora Dña.
ANA LLORENS PARDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 27/07/2016 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/07/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por Dª Luisa , representada por la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA debo condenar y condeno a referida parte demandada a que abone a la parte actora la suma de CUATRO MIL TREINTA Y SEIS CON TRES EUROS (4.036,03 euros), consistente en el importe total invertido de 18.000 euros, menos los 13.963,97 euros percibidos en virtud de la recompra de las acciones de Catalunya Banc, así como al pago de los intereses y costas previstos en los fundamentos de derecho octavo y noveno de la presente resolución que no se transcriben en evitación de reiteraciones.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte actora como por la demandada, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, con los respectivos traslados, no se efectuó por las litigantes expresa oposición al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- La representación procesal de doña Luisa formuló demandada contra Catalunya Bank, S.A., (hoy BBVA) en ejercicio de acción de anulabilidad y subsidiariamente de resolución del contrato celebrado entre las partes litigantes, solicitando en el suplico la declaración de nulidad, por vicio en el consentimiento causado por dolo y subsidiariamente por error, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de Caixa Cataluña, Octava emisión, de fecha 19 de noviembre de 2008 así como la de los demás contratos vinculados suscritos por las partes en el citado año 2008; que se condene a la entidad demandada a pasar por esta declaración y a la restitución de la cantidad de 4.036,00 euros (resultante del importe de la cantidad invertida de 18.000,00€, menos los 13.963 € percibidos en virtud de la recompra de las acciones por las que fueron canjeadas las obligaciones subordinadas), más los intereses legales devengados desde la adquisición de las obligaciones subordinadas hasta el momento de restitución del capital, quedando obligada a restituir los rendimientos percibidos derivados de dichas obligaciones subordinadas hasta el momento en que se restituya el capital invertido, añadiendo que, simultáneamente, la actora restituirá a Catalunya Bank importe de los rendimientos percibidos derivados de dichas obligaciones subordinadas y dichas acciones de canje obligatorio; subsidiariamente, solicitó la declaración de resolución de dicho contrato de orden de compra de obligaciones subordinadas y de los contratos vinculados al mismo, por incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las obligaciones subordinadas y se condene a la parte demandada a la restitución de 4.036,03€, así como al pago de los intereses legales desde la adquisición de las obligaciones subordinadas hasta la restitución del capital, quedando obligada la actora simultáneamente a restituir rendimientos percibidos derivados de dichas obligaciones subordinadas y las acciones producto del canje obligatorio. Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda promovida por doña Luisa contra Caixa D#estalvis de Catalunya y condenó a la demandada textualmente ' a que abone a la parte actora la suma de 4.036,03 euros consistente en el importe total invertido de 18.000 euros , menos los 13.963,97 euros percibidos en virtud de la recompra de las acciones de Catalunya Banc así como al pago de los intereses y costas previstos en los fundamento de derecho octavo y noveno de la presente resolución que no se transcriben en evitación de reiteraciones'.

Contra la citada sentencia presenta recurso de apelación el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

solicitando la revocación total de la misma y en consecuencia la desestimación de la demanda; también impugna parcialmente la sentencia la demandante doña Luisa , únicamente respecto de los intereses que debe abonarle la entidad financiera.



SEGUNDO.- Recurso de apelación del Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A Contra la citada sentencia se alza el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (antes Catalunya Bank) alegando, en síntesis, los motivos siguientes: 1) Aduce que el Juez a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba documental aportada por el banco en cuanto al derecho de información que se entiende vulnerado por la sentencia, porque a entender de la entidad bancaria, se acredita en autos la existencia de la debida información por él prestada a la demandante respecto del producto contratado, lo cual se demuestra, a su entender, por cuanto el folleto informativo de la Octava emisión se halla firmado por la actora ( doc .nº 3, obrante al folio 169 de los autos), por el documento nº 4 ( obrante al folio 174) y por el documento nº 5, aportado todos ellos junto con el escrito de la contestación, adjuntándose igualmente a los autos el test de conveniencia practicado a la demandante (obrante al folio 179 de los autos) que fue realizado tal como indica la normativa MiFID; entiende que con estos documentos debe darse por sentado que la actora era suficiente conocedora del producto que adquiría y de sus riesgos con suficiente información en la fase precontractual en donde se indicaban los riesgos del producto; 2) vulneración por la sentencia del artículo 1303 del Código civil , porque en el fallo debería incluirse que la actora ha de devolver al Banco los rendimientos brutos percibidos durante el período que mantuvo contratado el producto litigioso ; 3) en cuanto a las costas de primera instancia, solicita que no se impongan debido a la existencia de dudas de hecho y de derecho. Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia en el sentido de que se desestime la demanda.



TERCERO.- El primero de los motivos de apelación del banco gira en torno a considerar que prestó la debida información a su cliente y que la sentencia habría incurrido en un error en la valoración de la prueba de los documentos aportados a los autos.

Esta Sala, de manera reiterada, se ha manifestado respecto del carácter complejo del producto que nos ocupa y de cómo debe ser prestada la información por el banco al cliente que lo suscribe. En concreto, en la sentencia de esta Sala de fecha treinta de diciembre de dos mil dieciséis , que tendremos en cuenta a la hora de resolver el presente recurso, ya nos referíamos a esta cuestión, como exponemos a continuación.

El carácter complejo del producto objeto del contrato, que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, y de riesgo, sometido por ello a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión a prestar una detallada información antes del contrato y también con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de contratación de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID', cuya Ley, en sus arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conducta impuestas en los arts. 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, así como de asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad - y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar - test de conveniencia -, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' . Éste deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el Real Decreto 217/2008, que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/ CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, el art. 60 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad y el art. 61 se refiere a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de dichos instrumentos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.6 bis LMV que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente , incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, aunque en el caso (que no es el presente) de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el art. 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis LMV, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

La entidad bancaria debe, por tanto, facilitar de manera clara imparcial y no engañosa la información exigida en la normativa indicada. Debía obtener información sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que estaban familiarizado su cliente, la naturaleza de las operaciones financieras de los mismos y su nivel de estudios y profesión, conforme exige el art. 74 del citado Real Decreto .

Y de modo adicional debía realizar el preceptivo test de idoneidad con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014 ), en tanto medió un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas. En este sentido, establece el art.

63.1g) LMV que se entiende por asesoramiento en materia de inversiones ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento ' las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros' . Consideramos que la entidad financiera prestó de asesoramiento en materia de inversión y, en términos de la STS del 20 de enero de 2014 y la STJUE de 30 de mayo de 2013, recomendó a su cliente suscribir obligaciones subordinadas que se presentaba como conveniente para el cliente y no estaba divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, pues dicho producto financiero no fue objeto de campaña publicitaria dirigida al público en general y fue ofrecido por la entidad a través de sus empleados al cliente personalmente, realizando por tanto la entidad financiera una oferta personalizada a la actora para la suscripción por canje de las obligaciones subordinadas.



CUARTO.- Teniendo en cuenta la legislación aplicable y los criterios antes reseñados, consideramos que en el presente caso el banco no convence, con los documentos que aporta, sobre si la información que facilitó a su cliente doña Luisa fue suficientemente clara para que la contratante tuviera libertad de decidir con total seguridad si el producto financiero que iba a contratar era adecuado para ella. Debemos tener en cuenta que, según se relata en la demanda, la contratante era persona de avanzada edad cuando suscribió el producto (tenía 88 años de edad), carecía de estudios básicos y también de conocimiento de los mercados financieros y además no tenía suscrito ningún otro producto parecido al presente, es decir, de carácter complejo.. La demandante invirtió, asesorada por su entidad financiera, el dinero de sus ahorros en las acciones subordinadas sin conocer el riesgo que ello conllevaba. Es más, no se aporta por el banco el test de idoneidad y respecto del único que aporta que es un formulario referido al test de conveniencia (obrante al folio 178 de los autos) vemos que no está firmado por la demandante doña Luisa , por lo que no se acredita que recibiera la debida información acerca del producto y de su alcance.

Pero es que además, como ya hemos indicado en otras resoluciones, en cualquier caso, carece de trascendencia que se plasmara la firma de la cliente en cualesquiera documentos de los determinados en la contestación, por cuanto la mera suscripción de los mismos, como pone de manifiesto la SAP Madrid, Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 , no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y como indica la doctrina del Tribunal Supremo. En este sentido, la STS de 4 de febrero de 2016 declara que: ' Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.' Por otra parte, se desconoce absolutamente también cuál fué la información que suministró la entidad de forma verbal a su cliente sobre la naturaleza y riesgos asociados del producto.

En resumen, los documentos del banco no acreditan haber cumplido el deber de información porque el test de idoneidad, insistimos, no consta que se hubiere realizado, y el test de conveniencia aportado por el Banco no fue firmado por la actora ni informa suficientemente del producto. No consta que se evaluara el perfil del cliente pero sus circunstancias personales permiten concluir que hubiera sido clasificada como cliente minorista con un perfil de mínimo riesgo, cuya clasificación exigía que se hubiera cumplimentado el test de conveniencia debidamente. Por lo tanto, se desconoce el grado de conocimientos de doña Luisa sobre el producto y funcionamiento de los mercados financieros. En síntesis, es palmario el incumplimiento de la obligación de información al cliente de la naturaleza del producto y de los riesgos asociados a la operación.



QUINTO.- Dada la especial complejidad del producto financiero, la obligación informativa legalmente exigida a la entidad financiera adquiere especial relevancia para que el cliente sepa la clase de negocio que va a suscribir, de modo que sólo cuando conoce el alcance y contenido del contrato será capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con el conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Ello puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error (cuya prueba corresponde a quien lo alega), al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código civil con la anulabilidad del contrato.

La falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que la demandante tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las obligaciones subordinadas, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , si era capaz de comprender los riesgos que implica el producto y, en consecuencia, de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, test de idoneidad, que en el presente caso no se hizo o al menos no consta que así fuera. En consecuencia, como indica la misma sentencia del Alto Tribunal citada, dicho incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

No obstante lo anterior, la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en los siguientes términos ' Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. (...) El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores, y se hace mención a continuación a la normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente y al carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión: La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Por todo ello, a tenor de lo expuesto, sobre la entidad de crédito debe recaer la carga probatoria de que la información proporcionada a su cliente era completa, precisa y comprensible, pero como existe una acreditada prestación deficiente de la información a su cliente la debida información, se ha de entender que la entidad no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora y no proporcionó los conocimiento sobre el verdadero riesgo del producto, provocando con esta conducta que doña Luisa incurriera en un error sobre la esencia del contrato de entidad suficiente para invalidar el consentimiento. Por tanto, no podemos aceptar el primero de los motivos de apelación alegados por el banco porque no se ha cumplido con la obligación de prestar la debida información a su cliente, por lo que el motivo se desestima.



SEXTO.- El banco manifiesta que la sentencia ha incurrido en la vulneración del artículo 1303 del Código civil , porque en el fallo debería haber incluido que la actora ha de devolver al Banco los rendimientos brutos percibidos durante el período que mantuvo contratado el producto litigioso.

El motivo no puede ser aceptado, porque de una simple lectura de la sentencia se desprende que el Juez de instancia, en el último párrafo del FUNDAMENTO DE DERECHO SÉPTIMO de la sentencia que ahora se ataca, aunque no lo repita en el fallo, indica textualmente que: ' Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil procede declarar la nulidad del contrato con recíproca restitución de las prestaciones de las partes, acogiéndose la petición principal de la demanda, anticipando que los interese percibidos por los actores a devolver debe entenderse como los intereses brutos sin perjuicio en todo caso de las regularizaciones que procedan de la situación tributaria, con declaraciones complementarias..' En el Fundamento de Derecho Octavo dice que 'la cantidad objeto de condena devengará el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción del contrato y la parte actora deberá devolver los intereses de las cantidades que ha percibido a cuenta desde la fecha de su percepción ' y en el Fundamento de Derecho Noveno añade que: 'en cuanto a las costas, conforme al artículo 394.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , se impone su pago a la parte demandada.' Teniendo en cuenta los Fundamentos de Derecho anteriormente transcritos, aunque el Juez haya hecho referencia únicamente en el Fallo a los Fundamentos de Derecho Octavo y Noveno, también debe entenderse incluido en dicho fallo el contenido del Fundamento de Derecho Séptimo que se refiere, como se deduce claramente de su lectura, a la devolución de los rendimientos brutos, ( rendimientos éstos que, además, la actora se ofrece a devolver en su escrito de demanda). El fallo de la sentencia, en definitiva, debemos interpretarlo junto con el resto de lo indicado en la sentencia (en este caso, junto con lo indicado en Fundamento de Derecho Séptimo antes transcrito). En consecuencia, este motivo debe también debe ser desestimado porque el asunto relativo a los rendimientos brutos a devolver estaba previsto en la sentencia.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de primera instancia, solicita el banco que no se impongan debido a la existencia de dudas de hecho y de derecho.

La cuestión tampoco prospera, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , dado que se ha estimado íntegramente la demanda, opera la doctrina del vencimiento objetivo, sin que el Juez de instancia haya apreciado ninguna duda a la hora de resolver, por lo que las costas causadas en primera instancia deben correr por cuenta de la entidad bancaria demandada, en la actualidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Por todos los antecedentes expuestos, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

OCTAVO.- Impugnación de la sentencia de la actora doña Luisa .

También recurre la sentencia doña Luisa , solicitando la revocación parcial de la sentencia únicamente en el punto relativo a los intereses que debería abonar el Banco. Relata en su impugnación que la sentencia de instancia indica en el fallo respecto de los intereses que se condena al banco ..'así como al pago de los interese y costas previstos en el fundamento de derecho octavo '; indica que pidió aclaración respecto a este punto porque no indicaba la base que debía tomarse a la hora de calcular los intereses legales y, sin embargo, el Juzgado dictó auto el día 31 de julio de 2017 por el que desestimó la aclaración solicitada.

Impugna el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia de instancia al existir error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad contractual ( art. 1303 Cc ) porque, a su entender, el interés legal debe ser calculado por tramos de la siguiente manera: 1er tramo: sobre la base de los 18.000 euros, desde la orden de suscripción, 19 de noviembre de 2008, y hasta que se produjo la venta por 13.963,97 euros el día 1 de julio de 2013.

2º tramo: sobre la base de 4.036,03 euros, desde el 1 de julio de 2013 hasta el momento en que se dicta la sentencia, esto es el 27 de julio de 2017 .

En definitiva, solicita que procede estimar la impugnación de la sentencia revocando el pronunciamiento relativo a la base sobre la que se han de aplicar los intereses en la forma que manifiesta en su escrito de impugnación.

Entiende esta Sala que la impugnación de la sentencia de instancia realizada por la parte demandante doña Luisa debe de ser estimada en este punto porque debemos tener en cuenta que en el Fundamento de Derecho Octavo, el Juzgador de instancia dice que 'la cantidad objeto de condena devengará el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción del contrato y la parte actora deberá devolver los intereses de las cantidades que ha percibido a cuenta desde la fecha de su percepción '.

Pues bien, consideramos que, efectivamente, se ha producido vulneración del artículo 1303 del Código Civil en la sentencia pero únicamente en este punto porque el interés legal a favor de doña Luisa debe ser calculado por los tramos que solicita en su impugnación de la siguiente manera: 1er tramo: sobre la base de los 18.000 euros, desde la orden de suscripción, 19 de noviembre de 2008, y hasta que se produjo la venta por 13.963,97 euros el día 1 de julio de 2013.

2º tramo: sobre la base de 4.036,03 euros, desde el 1 de julio de 2013 hasta el momento en que se dicta la sentencia, esto es el 27 de julio de 2017 .

Por ello, procede estimar el recurso de referencia y revocar parcialmente la sentencia de instancia únicamente en el pronunciamiento relativo a la base sobre la que se han de aplicar los intereses que ha de abonar el banco, condenando a la entidad bancaria a pagar los intereses de un primer tramo calculando sobre la base de los 18.000 euros , desde la orden de suscripción, 19 de noviembre de 2008, y hasta que se produjo la venta por 13.963,97 euros el día 1 de julio de 2013 y en un segundo tramo sobre la base de 4.036,03 euros, desde el día 1 de julio de 2013 hasta el momento en que se dictó la sentencia, esto es el 27 de julio de 2017 ., confirmándose la sentencia en todo lo demás.

NOVENO.- Al continuarse estimando la demanda, procede que mantengamos la imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada que es la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . Al desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, dicha entidad deberá abonar las costas causadas por su propio recurso de apelación, según dispone el artículo 398 en relación con el 394 ambos de la LEC . Al estimarse la impugnación interpuesto por doña Luisa , no se impone el pago de las costas causadas en apelación por este recurso a ninguna de las partes litigantes, según dispone el artículo 398.21 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 505/2014 del que el presente rollo dimana y que estimamos la impugnación frente a dicha sentencia interpuesta por la representación procesal de doña Luisa , por lo que procede revocar parcialmente la referida resolución, únicamente en el sentido de que los intereses legales que debe abonar la entidad BBVA a doña Luisa se deben calcular sobre la siguientes bases: primer tramo, sobre la base de los 18.000 euros, desde la orden de suscripción de 19 de noviembre de 2008 y hasta que se produjo la venta por 13.963,97 euros el día 1 de julio de 2013; segundo tramo: sobre la base de 4.036,03 euros desde el 1 de julio de 2013 hasta el momento en que se dicta la sentencia de instancia, esto es el 27 de julio de 2017 . Se mantiene que las costas causadas en primera instancia son de cuenta del BBVA. Se imponen las costas causadas por el recurso de apelación del BBVA a dicha parte apelante. No se hace imposición de las costas causadas por la impugnación de doña Luisa a ninguna de las partes litigantes.

Por aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , el Juzgado de primera instancia deberá adoptar las medidas pertinentes para la devolución del depósito constituido por la parte que ha visto estimado el recurso y la pérdida del efectuado por la parte que ha visto rechazado el suyo.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.