Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 380/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.
JUICIO ACUMULADOS DE DIVORCIO Y NULIDAD MATRIMONIAL NÚMERO 1270/2016 Y 129/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 380/2018.
SENTENCIA Nº 49/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos acumulados de
Juicio de Divorcio número 1270/2016 y de Nulidad Matrimonial número 129/2017, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia número Tres de Fuengirola, seguidos a instancia de Doña Remedios , representada en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Torres García de Quesada y defendida por el Letrado
Juan Mora Escobar, contra Don Luis María , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
Don Francisco Lima Montero y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Ocaña Gallardo; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2017, en los autos acumulados de Juicio de Divorcio y de Nulidad Matrimonial números 1270/2016 y 129/2017, de los que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- DISPONGO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García de Quesada, en la representación que ostenta en nombre de Remedios , DEBO DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, Remedios y Luis María , el pasado 11 de septiembre de 2015, por causa de DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a la misma, y en especial los siguientes: se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , portal NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 , en Mijas costa, así como el uso de los objetos de uso ordinario de la vivienda. Será de cargo de Luis María el abono de los gastos de comunidad de propietarios y demás gastos derivados del suministro de gas, agua, energía eléctrica y otros análogos.

SE TIENE POR DESISTIDO la acción de nulidad matrimonial presentada por el Procurador de los Tribunales Sr./ a Lima Montero, en nombre y representación de Luis María .

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes con relación al divorcio ni con relación a la nulidad matrimonial, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.2

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 16 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia en procedimiento de divorcio, impugnando el pronunciamiento que acuerda la atribución al esposo del uso de la vivienda familiar, alegando en el recurso, en primer lugar, la nulidad actuaciones interesando la repetición de la vista oral, por no haber comparecido el Ministerio Fiscal, partes preceptiva en el procedimiento de nulidad matrimonial conforme al artículo 749.1 LEC. En segundo lugar, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, se alega que la recurrente no tiene ingresos de 420 de euros mensuales como se dice en la sentencia apelada, sino que cobra el desempleo por dicho importe, mientras que el dudoso que el esposo perciba 633 € al mes, pues es probable que cubre más sin declarar, sin que en el movimiento de cuenta presentado consten ingresos de la nómina, quizás porque le sea entregada en mano, siendo lo cierto que en febrero de 2018 finaliza el tiempo de desempleo y quedará la recurrente sin ingreso alguno, estando la misma conviviendo con su madre porque no tiene otra persona con quien hacerlo, lo que le supone algunos problemas, ya que viene residiendo en población distinta de la que tenía y fuera del entorno de sus amistades, lo que era fundamental para encontrar trabajo, aduciendo que hubo de marcharse del hogar porque no deseaba hablar con su marido sobre el divorcio, como así lo manifestó en el acto de la vista, ya que temía por su integridad física. En tercer lugar, se impugna la no condena en costas en el proceso de nulidad, aduciendo que es una cuestión controvertida cuando ha habido un desistimiento, si bien, se alega que por la mayoría de tribunales españoles se estima procedente la condena en costas aunque haya consentido el demandado el desistimiento del actor, habiendo desistido de la pretensión en el acto de la vista, habiéndose seguido el proceso por todos sus trámites, por lo que hubo de prepararse la defensa para la vista en un pleito complicado.



SEGUNDO.- Debemos comenzar haciendo unas consideraciones respecto de la alegación de nulidad del procedimiento, que la parte apelante basa en la ausencia de intervención del Ministerio Fiscal en la vista pese a haberse ejercitado acción de nulidad matrimonial. Esta Sala ya se ha pronunciado en otras sentencias anteriores en el sentido de considerar que la falta de asistencia personal del Ministerio Fiscal al acto del juicio no implica la nulidad actuaciones, cuando el mismo ha tenido oportunidad de intervenir como parte en el procedimiento, y, en este caso, ha contestado la demanda. Así, cabe citar, las Sentencias de esta Sala números 448/2016 de 21 de junio y 969/2017, de 25 de octubre, en las que se concluye que no se infringió el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber intervenido en la vista el Ministerio Fiscal, porque lo que el artículo 749.2 de la invocada Ley impone en los procesos de menores es que, en los mismos, la intervención del Ministerio Público sea preceptiva, pero ello no implica que necesariamente tenga que acudir a la vista, a la cual, si bien debe ser citado, podrá o no asistir. En igual sentido, la sentencia esta Sala número 560/2017, de 8 de junio, en la que se desestimó la pretensión de nulidad de actuaciones por no haber intervenido el Ministerio Fiscal en el procedimiento y por no haber asistido a la vista del juicio en primera instancia, porque como en este caso, no es cierto que el Fiscal no haya intervenido en el procedimiento, constando la contestación a la demanda y, en cuanto a su ausencia en la vista, tampoco estimamos que le produjera indefensión a la parte, de la que deba derivar la nulidad de actuaciones. Estas consideraciones son aplicables al presente caso, aún cuando la acción ejercitada que hace preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal sea la de nulidad matrimonial, ya que en el procedimiento de divorcio no es preceptivo al no haber hijos menores, abundando en el hecho de no haberse causado indefensión a la parte hoy apelante determinante de nulidad, el que el hoy apelado desistiera de la pretensión de nulidad matrimonial. Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se plantea la controversia relativa al pronunciamiento que acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar al hoy apelado, discrepando la recurrente por estimar incorrectamente aplicado el artículo 96 párrafo tercero del Código Civil, que impone atender al interés más necesitado de protección, alegando encontrarse percibiendo el subsidio por desempleo, que aduce hallarse extinguido, así como, que la misma debió abandonar el domicilio familiar por el carácter agresivo del esposo, yéndose a vivir con su madre.

El artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos, la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. En el presente caso, la parte actora -hoy apelante-, en la demanda no interesó pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar, interesando la disolución del régimen económico matrimonial y la liquidación del único bien ganancial, constituido por la vivienda familiar, mientras que en la demanda interpuesta por el esposo se interesaba que se le fuera atribuido el uso de la vivienda conyugal, como así se ha acordado en la instancia.

Debemos tener en cuenta para resolver, que el art. 96.3º CC, que resulta aplicable al no haber hijos menores, no tiene como finalidad hacer pronunciamientos sobre el uso de la vivienda familiar, sino sólo en supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente en otro caso, derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 12 de abril de 2012, cuando no cabe observar un interés más necesitado de protección en ninguno de los cónyuges litigantes, lo procedente hubiese sido no efectuar pronunciamiento alguno en relación con la medida pretendida de uso y disfrute de la vivienda conyugal, dejándolo sin definición hasta el trámite de liquidación de la sociedad de gananciales.

La sentencia apelada justifica la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, de carácter ganancial, al esposo, argumentando que, dados los ingresos de ambas partes, de la esposa de unos 420 de euros mensuales y, del esposo, de 634 € mensuales, habiendo manifestado la esposa convivir con su madre y el esposo carecer de otra vivienda, se acuerda mantener la situación de facto de atribución del uso al esposo, al haberse marchado del domicilio la esposa. El hecho de haber abandonado la esposa el domicilio en situación de crisis matrimonial no es suficiente para justificar la atribución al esposo del uso del domicilio familiar, ya que son muchas las ocasiones en las que resulta imposible la convivencia y, es uno de los cónyuges el que se ve compelido a abandonar el domicilio familiar, como tampoco puede estimarse justificado un interés más necesitado de protección por el hecho de que uno de los cónyuges ante esa situación, vaya a convivir, entendemos que de forma provisional, con su progenitora. Los ingresos de ambas partes, al menos a la fecha del dictado de la sentencia, era muy similares. Es más, la esposa, cuyos ingresos son inferiores, y que alega haberse extinguido el subsidio por desempleo, ni siquiera interesó la atribución del uso de la vivienda familiar en su demanda, aunque en la contestación de la demanda interpuesta en contrario. Estimamos que en este caso, lo procedente es derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales, sin hacer atribución del uso de la vivienda familiar a ninguno de ellos, por no estimarse que deba prevalecer claramente un interés más necesitado de protección sobre el otro, sin perjuicio de que las partes puedan interesar medidas de administración del bien común al amparo del artículo 809.1 LEC en el citado procedimienmto.

Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser estimado.



CUARTO.- Resta un pronunciamiento en cuanto a las costas del desistimiento de la acción de nulidad matrimonial por el hoy apelado. Dicha acción se ejercita en la demanda presentada por el demandado, hoy apelado. En la instancia se estima parcialmente dicha demanda, ya que se accede a la pretensión también formulada en la misma, de atribución del uso de la vivienda familiar al esposo. Si bien es cierto que en esta alzada ha sido revocado dicho pronunciamiento, es la parte hoy apelada la que introduce la atribución del uso de la vivienda familiar en el debate, que le sirve de base a la parte actora para incluso pretender un pronunciamiento sobre la atribución a su favor, que estimamos improcedente, por los motivos expuestos.

A mayor abundamiento, el caso, suscita dudas que justifican que no se haga una expresa imposición de las costas del divorcio ni de las costas del proceso de nulidad matrimonial, en el que no sólo se ejercitaba dicha acción, sino que también se formulaba la pretensión de atribución del uso del domicilio familiar que en definitiva si el objeto del presente recurso. Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Remedios , contra la sentencia de 14 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, en los autos acumulados de Juicio de Divorcio y de Nulidad Matrimonial números 1270/2016 y 129/2017, debemos dejar sin efecto el pronunciamiento que acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar a Don Luis María , acordando en su lugar que no procede un pronunciamiento sobre el uso y disfrute de la vivienda ganancial, sobre la que deberá acordarse lo procedente en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.