Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 354/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00049/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32032 41 1 2016 0000365
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000354 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de XINZO DE LIMIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000331 /2016
Recurrente: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
Procurador: FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado: ANTONIO TABOADA OTERINO
Recurrido: Hermenegildo
Procurador: SUSANA CASTRO LORENZO
Abogado: SONIA DUARTE LORENZO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 49/2019
En la ciudad de Ourense a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario 331/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia,
Rollo de Apelación núm. 354/2018, entre partes, como apelante, la entidad aseguradora Allianz Compañía de
Seguros y Reaseguros SA, representada por la procuradora Dña. Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección
del letrado D. Antonio Taboada Oterino, y, como apelado, D. Hermenegildo , representado por la procuradora
Dña. Susana Castro Lorenzo, bajo la dirección de la letrada Dña. Sonia Duarte Lorenzo.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. Castro Lorenzo, en nombre y representación de D. Hermenegildo , asistido de la letrada Sra. Duarte Lorenzo, contra la entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., condenando a la parte demandada a que abone a la parte actora el importe de SESENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (60.691,65 euros euros), más los intereses del art. 20 de la LCS en relación a la cuantía objeto de indemnización, por el importe total desde la fecha producción del siniestro hasta el abono de la cantidad ya pagada de 10.000 euros, y desde esa fecha hasta el completo pago por la cantidad restante.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Hermenegildo , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Don Hermenegildo se presentó demanda en ejercicio de acción de cumplimiento contractual contra la aseguradora Allianz, Compañía de Seguros Reaseguros SA, alegando que tenían concertada una póliza de seguro de hogar sobre su vivienda habitual, y que el día 17 de noviembre de 2015 se produjo un incendio en la misma que ocasionó múltiples daños cuya reparación se ha presupuestado en la cantidad de 76.155,16 euros, habiendo abonado también 1.152 euros por gastos del servicio de bomberos; por lo que, habiéndole abonado la aseguradora demandada la cantidad de 10.000 euros, le adeuda 67.307,16 euros, que se reclaman en este procedimiento.

La parte demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía, compareciendo posteriormente a la celebración de la audiencia previa y al juicio. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó parcialmente la demanda y considerando que no existía infraseguro y que ninguna responsabilidad podía atribuirse al asegurado en la causación del siniestro, se condenó a la demandada a abonarle la cantidad de 60.691,65 euros, reduciendo en un 10% la suma reclamada y restando la cantidad de 10.000 euros ya abonada por la aseguradora; más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro. Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación discrepando de la misma en tanto no aplica la regla proporcional derivada de la existencia de infraseguro, no atribuye ninguna parte de responsabilidad al propio asegurado en la causación del siniestro, y no declara ilícita la prueba pericial, discrepando también en la forma en que aplica el art. 20 de la Ley de Contratos de Seguro. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Los dos primeros motivos de recurso hacen referencia como se ha dicho a la existencia de infraseguro y a la responsabilidad del asegurado en la causación del siniestro, cuestiones que no fueron alegadas en la instancia al no haber contestado la aseguradora a la demanda por lo que fue declarada en rebeldía, compareciendo a la celebración de la audiencia previa en la que propuso los medios de prueba que a su derecho interesaban.

La cuestión que se plantea, en primer término, es si los hechos en que se basan esas alegaciones fueron correctamente introducidos en el litigio, pues si así no fuera, ni siquiera en la instancia podían valorarse las argumentaciones jurídicas que se pretenden deducir de ellos. Para resolver la cuestión ha de recordarse que la demanda constituye el momento ordinario de preclusión para las peticiones y alegaciones de la parte actora, según el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la contestación a la demanda es el momento procesal ordinario para que el demandado formule su defensa o alegue las excepciones materiales o de fondo, conforme al artículo 405.1 de la misma Ley.

Es decir, los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, según prevé el artículo 412.1 de la LEC.

El artículo 499 de la misma Ley, al permitir al declarado rebelde comparecer en el proceso cualquiera que sea su estado, lo hace indicando que en ningún caso pueda retroceder su sustanciación, lo que supone que a falta de contestación a la demanda, precluye para la parte demandada la oportunidad de alegar hechos y fundamentos de derecho contra las pretensiones de la actora, y de aportar prueba.

Incluso la facultad de efectuar alegaciones complementarias, que en el acto de la audiencia previa se prevé para el juicio ordinario en el artículo 426 LEC, y que tiene como presupuesto que se haya formulado contestación a la demanda, no puede entenderse si no es en el sentido de completar 'sin alterar sustancialmente' ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas, sin que en ningún caso se puedan formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos.

La STS de 30 de enero de 2007, con cita de la de 25 de septiembre de 1999 señala que: 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación' pues una posición contraria vulneraría el principio de prohibición de la 'mutatio libelli'.

Ha de tenerse en cuenta también que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En el presente caso, no habiendo contestado la entidad aseguradora demandada a la demanda en el plazo legalmente previsto, se declaró en situación de rebeldía procesal, compareciendo a la celebración de la audiencia previa en la que propuso los medios probatorios que a su derecho interesaban sobre cuestiones no aducidas en el momento procesal oportuno. La introducción en la audiencia previa y en el juicio de las cuestiones relativas a la existencia de un infraseguro y a la concurrencia de culpa en el asegurado, no podía haber sido admitida. La oportunidad de alegar hechos a la parte demandada precluyó en el trámite de contestación a la demanda, y al no haberse presentado la misma, el debate quedó reducido a los hechos que se relataban en la demanda, en la que ninguna referencia se hacía a esas dos cuestiones introducidas extemporáneamente por la parte demandada.

A la vista de lo anterior, reiterando que el escrito de contestación es el límite preclusivo para la introducción en el proceso de argumentos de carácter impeditivo, extintivo o excluyente respecto a las peticiones y alegaciones de la parte actora, como son las cuestiones planteadas, que no son susceptibles de control y apreciación de oficio por no afectar a cuestiones de orden o interés público ni incardinarse en el marco del principio 'iura novit curia', no debieron ser introducidas en la sentencia de instancia, y ello supone una infracción procesal que puede producir indefensión a la parte actora, por la imposibilidad formal y material de proponer prueba y contradecir las alegaciones fácticas introducidas extemporáneamente por la parte demandada. Por ello, con arreglo al artículo 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no han de valorarse en esta instancia todas las alegaciones referidas a las cuestiones indebidamente introducidas en el debate.

Tercero.- Alega también la apelante la ilicitud de la prueba pericial propuesta por la parte actora, al amparo del artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base a que el perito que había elaborado el informe aportado por el actor era su propio hijo, lo que fue conocido en el mismo acto del juicio, y ello vulneraba su derecho a la igualdad de armas y a un proceso con todas las garantías, esto es, a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa. Por ello, el quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento al admitirse el informe pericial vulneraba el contenido del artículo 24 de la Constitución Española y motivaba la nulidad del juicio y de la sentencia.

La licitud de la prueba en el proceso civil se refiere a la ausencia de ilegalidad en la confección u obtención de la fuente de prueba o del medio probatorio que se propone. La ilegalidad ha de entenderse en sentido amplio, es decir, que la fuente de prueba no se haya obtenido infringiendo un derecho fundamental ni cualquier otro derecho, ni tampoco las normas relativas al proceso probatorio.

La inefectividad de las pruebas ilegalmente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras proclamar que en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe, disponga que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, lo que supone que quedan excluidas de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que solo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentales al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos, los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de interdicción de la indefensión. Si la infracción consiste en la vulneración de un derecho no fundamental, nos encontramos ante una prueba irregular, pero admisible para que el tribunal alcance su convicción o fije un hecho en la sentencia.

En el presente caso pretende la apelante que se declare la ilicitud de la prueba pericial en base a que fue elaborada por el hijo del actor, D. Ricardo , lo que le fue ocultado hasta el momento del juicio, pues en el informe que se le remitió con la demanda resultaba ilegible el nombre del autor. Las alegaciones de la apelante en modo alguno pueden integrar una prueba ilícita, pues la ilicitud como se ha señalado se refiere a su obtención o producción, no a la forma en que se introdujo en el proceso, y ningún derecho fundamental de la demandada se ha infringido por su aportación al juicio.

El informe pericial fue remitido a la aseguradora con el emplazamiento para contestar a la demanda; incluso también fue remitida tanto la demanda como el informe mediante correo electrónico a la procuradora de la demandada. En ningún momento se hizo referencia alguna a la ilegibilidad del nombre del autor, sin que tampoco en la audiencia previa se hiciera alusión alguna a ello. La agente de seguros de la demandada declaró en el juicio y mantuvo que conocía al hijo del actor que era arquitecto y el perito enviado por la aseguradora para tasar los daños, manifestó que hizo la valoración con el hijo del asegurado, que fue quien le remitió todos los planos y documentación relativos al inmueble. La aseguradora en todo momento conoció que era el hijo del demandante el autor del informe, existiendo múltiples correos cruzados entre la aseguradora y los dos peritos que lo corroboran. Así pues en todo momento la aseguradora tuvo conocimiento de la identidad del autor del informe, sin que el hecho de que sea hijo del demandante determine la ilicitud de la prueba.

Esa relación podría motivar la tacha del perito nombrado por la parte, como así se hizo, con la consecuente valoración probatoria y su repercusión en la indemnización fijada. El hecho de que el perito de la demandante fuera su hijo no ha ocasionado indefensión ni perjuicio alguno a la parte demandada. La demandada conocía la relación de parentesco existente entre el perito y el actor, nunca puso objeciones al peritaje; al contrario, su propio perito asumió la peritación realizada por aquel, y si alguna merma en su defensa ha sufrido fue debida a su propia actuación al no contestar a la demanda ni aportar las pruebas periciales que considerase oportunas.

Por tanto, la prueba ha sido obtenida lícitamente, ha sido correctamente aportada al procedimiento y valorada en atención a la relación de parentesco existente con la parte actora, por lo que no se infringió ningún derecho fundamental de la demandada, y en consecuencia, no puede ser acogido el motivo de recurso examinado.

Cuarto.- Discrepa la apelante también del pronunciamiento por el que se le impone el pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro, alegando que no ha incurrido en mora al haber abonado al actor, en los tres meses posteriores al siniestro, la cantidad de 10.000 euros; y en todo caso, existía causa justificada para no abonar una cantidad superior, al discutirse la responsabilidad del asegurado o la empresa del mantenimiento de la calefacción en la producción del siniestro.

El artículo 20.3 de la Ley de Contratos de Seguro establece que se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

El deber de diligencia que incumbe al asegurador al objeto de determinar la cuantía del pago o de la consignación a realizar en evitación del recargo por demora no se incumple si el retraso en el pago de la indemnización se debe a una causa que no le es imputable al asegurador o que está justificada. Así, la mora no podrá imputarse al asegurador cuando obedezca a caso fortuito, fuerza mayor o a culpa del propio asegurado o de un tercero. Habrá causa justificada cuando no se puedan determinar las causas del siniestro, o su alcance o efectos, sin una previa decisión judicial, siempre que exista una seria dificultad o una duda objetiva y fundada para saber si el siniestro se encuentra incluido en el ámbito de cobertura del seguro contratado. No basta la mera disconformidad del asegurador con la causa alegada o la cantidad reclamada, debiendo valorarse tanto la complejidad real de la controversia, como la actitud adoptada por el asegurador en orden a una rápida liquidación del siniestro, por lo que si la conducta dilatoria de éste o su oposición a satisfacer la indemnización que se considera debida, se revelan sustancialmente infundadas deberán aplicarse los intereses. Además, de haber alguna duda sobre la procedencia de la reclamación o cuando la misma se considera irrazonable o abusiva, la entidad aseguradora siempre podrá optar por la consignación en lugar de la satisfacción directa, para evitar el recargo legal, pero sin que, en ningún caso, deban recaer sobre el perjudicado o el acreedor las consecuencias de esa posible discrepancia, empleada como medio para justificar el incumplimiento o el retraso en el pago de la indemnización debida, sin un fundamento razonable o suficiente.

En general, la jurisprudencia ha estimado injustificada la demora en el pago de la indemnización cuando resulta ficticia la polémica creada sobre la cuantía de la indemnización o la oposición adolece de evidente fragilidad ( SSTS 25 de abril de 2002, 8 noviembre de 2004, entre otras); sin que baste como justificación la mera oposición al pago o las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, aunque se formule en un proceso judicial ( SSTS 21 de diciembre de 2007 y 7 de junio de 2010), o la mera discusión en relación a la cobertura ( SSTS 7 de enero y 8 de abril de 2010), pues la razón del mandato legal radica en impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. En concreto, se ha venido negando el carácter de causa justificativa del impago a la sola discusión acerca de la cuantía de la indemnización pretendida cuando ésta se revela justa y razonable, así como la creencia del asegurador de que corresponde una indemnización inferior a la pedida, sin que la mera iliquidez sea por sí misma excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago.

Por el contrario, se ha considerado justificada la mora en los casos en que es discutible la existencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han averiguado sus causas siendo necesario acudir al órgano jurisdiccional competente para determinarlas, o hay una discrepancia razonable y objetiva sobre su cobertura ( SSTS 10 de mayo de 2006 y 18 de octubre de 2007), cuando la complejidad de las relaciones habidas entre las partes excluye la fácil determinación de la cantidad adeudada o bien la reclamación es de cuantía exagerada.

De acuerdo con esta doctrina, ha de mantenerse la condena de la demandada al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro, pues la aseguradora conociendo que la indemnización solicitada coincidía con la determinada por su perito, se limitó a abonarle una cantidad irrisoria en atención al importe total de los daños dentro de los tres meses siguientes al siniestro, que atendiendo a la finalidad de la norma no puede considerarse causa impeditiva del recargo, cuando posteriormente presentada la demanda ni tan siquiera compareció al juicio para oponerse a lo reclamado. De la misma forma la existencia de discrepancias sobre la responsabilidad del asegurado tampoco es una causa justificativa del impago cuando, al no haber contestado a la demanda ni alegó esa circunstancia ni tampoco la causa justificativa a los efectos del artículo 20.8 de la LCS.

Quinto.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia en autos de juicio ordinario 331/2016 -rollo de Sala 354/2018-, cuya resolución se confirma en sus propios términos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.