Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 621/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00049/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36008 41 1 2017 0000304
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000621 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CANGAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2017
Recurrente: ABANCA, S.A.
Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Bruno , Filomena
Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA
Abogado: JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO, JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 49/19
En Pontevedra, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1
de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000621 /2018, en los
que aparece como parte apelante ABANCA, S.A ., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE

MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistida por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO,
y como parte apelada D. Bruno y Dª Filomena , representados por el Procurador de los tribunales, Sr.
JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA y asistidos por la Abogada Dª. JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO,
y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 22-5-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª. Filomena y D. Bruno , representados por el Procurador de los tribunales D. José. A. González García, contra la entidad ABANCA, representada por el Procurador D. José González Puelles Casal y debo de hacer y hago los siguientes pronunciamientos de declaración y de condena respecto de los préstamos suscritos en fechas 13-04-2004 y 06-02-2008:
PRIMERO.- Que debo declarar y declaro nula la cláusula 6ª. BIS, a , resolución anticipada, así como la cláusula 6ª, relativa a los intereses de demora, Igualmente las cláusulas relativas al cálculo de intereses en base al año comercial de 360 días, la cláusula 4º f sobre comisiones por reclamación de posiciones deudoras.



SEGUNDO.- Que debo declarar y declaro nula parcialmente, por falta de transparencia exigible en materia de consumo, la cláusula tercera bis, afectando dicha declaración únicamente a la letra e) de dicha cláusula, y que figura en el contrato firmado el día 13-04-2004 y 06-02-2008: ante notario y con el siguiente contenido '...No obstante la variación pactada el tipo de interés nominal no podrá ser-inferior al 3,75% ni superior al 10,50%', y 4,5% - 15%, condenando a la entidad a estar y pasar por esta declaración.

Que en virtud del anterior pronunciamiento, debo de condenar y condeno a la entidad ABANCA a que devuelva los intereses o rendimientos percibidos indebidamente al amparo de la anterior cláusula desde la fecha de la firma del contrato, con los intereses legales, deduciendo la cantidad previamente abonada por el banco y ello a determinar en periodo de ejecución de sentencia.



TERCERO.- Que debo declarar y declaro nula parcialmente, la cláusula 5ª b, c, d, f, de la referida escritura de préstamo, siendo condenada la demandada a restituir a la actora únicamente las cantidades abonadas por los prestatarios por aranceles de los registradores.

Que conforme la estimación total de la presente demanda, debo de condenar y condeno a la demandada al abono de las costas procesales de esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante, Abanca Corporación Bancaria SA, se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario n° 96/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Cangas de Morrazo en tanto declarando abusivas ciertas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los actores, impuso las costas del procedimiento por considerar que tanto esta Audiencia como el TS y el TJUE habían resuelto consensuadamente las cuestiones debatidas.

Argumenta la parte apelante que las costas no debían imponérsele toda vez que no se había procedido a la devolución de todas las cantidades solicitadas sino sólo las de los honorarios del Registro de la Propiedad, pero no los aranceles notariales ni el impuesto que gravó la operación. Por tanto, la estimación no ha sido ni siquiera sustancial.

A dicha pretensión se oponen D. Bruno y Dª Filomena alegando que en la AP del juicio reclamaron exclusivamente los gastos de Registro excluyendo los demás, resultando incluso posible la consideración de una estimación sustancial, y así lo ha declarado el TS a fin de lograr la efectividad de la directiva.



SEGUNDO. - El TS en su reciente sentencia de Pleno de 4 de julio de 2017, nº 419/2017 , en la que concluye, en un proceso idéntico relativo a la nulidad de la conocida como cláusula suelo, lo siguiente: Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio .

Previamente ha señalado el Alto Tribunal que: Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

Es decir, en esta concreta materia, el principio de efectividad del derecho comunitario, que no puede amparar un efecto disuasorio inverso, sino el que promueve la Directiva 93/13/CEE, tiene también su incidencia en materia de costas que, de no ser impuestas conforme al criterio del vencimiento objetivo que favorece la aplicación del principio de efectividad señalado, supondría un obstáculo a la aplicación de dicho principio, por lo que tales consideraciones deben prevalecer sobre la apreciación de serias dudas de derecho sobre las pudieran avalar una no imposición de costas, pero en el bien entendido supuesto de que solo se debatiese la cláusula suelo, que no es el caso.

En efecto, visto el contenido el fallo de la resolución recurrida, se ha anulado también lo relativo a la cláusula de gastos, respecto de lo que todavía no existe resolución unánime ni en los tribunales, ni tampoco en el TJUE sobre el vencimiento anticipado, sobre la que no se ha resuelto la cuestión prejudicial presentada por el TS en febrero de 2017, a propósito de la posibilidad del procedimiento eventual de Ejecución hipotecaria cuando han vencido numerosas cuotas.



TERCERO. - El motivo de impugnación gira en torno a la apreciación de si estamos ante una estimación íntegra o parcial, a los efectos de la condena al pago de las costas procesales.

El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '[E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho '. Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que '[P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Para los supuestos de estimación parcial, el art, 394.2 prevé que 'cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento.

Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de 'estimación íntegra', equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de 'estimación sustancial'.

En relación con la hermenéutica de este precepto, aunque con especial hincapié en el concepto de 'estimación sustancial', cabe recordar la STS 715/2015, de 14 de diciembre (ponente Sr. Marín Castán), que declara: 'La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas: 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, 'esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que '[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho , lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'.

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que '[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que '[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo'.' Las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho conducen a la desestimación del motivo planteado, desde la perspectiva de estimación sustancial.

En el caso que nos ocupa, la parte demandante ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, suelo, intereses de demora, año comercial y la cláusula de gastos postulando la restitución de las cantidades percibidas por la entidad demandada o abonadas a terceros en aplicación de esta última cláusula (en puridad, esta última petición debería resultar redundante porque el art. 1303 CC ha de aplicarse de oficio por el tribunal).

La decisión final del pleito supone que se declara la nulidad de tales cláusulas , y acuerda la devolución de las cantidades satisfechas por la parte actora porque el único concepto que se reclama -gastos de registro, porque por arancel notarial, toda vez que el desembolso derivado del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, inicialmente reclamado por la actora, fue desistido en la audiencia previa- resulta de cargo del prestatario y, por ende, de la propia parte demandante, según la normativa legal aplicable una vez expulsada la cláusula del contrato.

Nos encontramos, pues, ante una estimación de la acción acumulada, lo que, al no apreciar temeridad en la demandada, la aplicación del art. 394.2 LEC comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención, siendo las comunes por mitad, no resultaría en el caso procedente.

NO OBSTANTE, si bien la jurisprudencia ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la nulidad de cláusulas similares a las que aquí se enjuician, lo cierto es que no ha llegado a hacerlo sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos -en lo que a los aranceles notariales y registrales se refiere, así como respecto a los gastos de tasación y servicios de gestoría-, hallándose pendiente además una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con las consecuencias de la nulidad de la cláusula contractual de resolución o vencimiento anticipado, por lo que sería de aplicación lo dispuesto en el art. 394.1 LEC acerca de la existencia de serias dudas jurídicas que determinarían que cada parte asuma el pago de las costas procesales causadas por su intervención, según reiteradamente y hasta que concurra jurisprudencia sobre la materia, así habrá de mantenerse.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por los mismos motivos que en cuanto a las costas de primera instancia, tampoco se imponen en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Abanca Corporación Bancaria SA representada por el Procurador D. José Manuel González Puelles Casal contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario n° 96/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Cangas de Morrazo, la debemos revocar y revocamos en el único sentido de no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D.

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.