Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 488/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00049/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0001711
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000271 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE BUGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS
Procurador: CARMEN-PILAR DE ASCENSION DIAZ
Abogado: PEDRO JESUS GARCIA ROMERA
Recurrido: Romeo
Procurador: FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO
Abogado: JUAN CARLOS MARTIN TAPIAS
S E N T E N C I A Nº 49/ 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 488 Año 2018
Juicio Ordinario 271/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Jesús Marina Reig, Pdte.
Acctal.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en

grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Romeo , contra CAJA
RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CRÉDITO, sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por
la Procuradora Sra. De Ascensión Diaz y defendida por el Letrado Sr. Garcia Romera y como apelado, el
demandante, representado por el Procurador Sr. San Frutos Prieto y defendido por el Letrado Sr. Martín Tapias
y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha dieciocho de julio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Francisco de Asís San Frutos Prieto en nombre y representación de don Romeo frente a la entidad mercantil Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans S.C.C con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes donde se establece el tipo de interés mínimo aplicable, así como de todos los actos y acuerdos que se deriven de dicha cláusula suelo.

2.- Condenar a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la referida cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo desde su constitución, debiendo restituir a la demandante la cantidad que hubiere cobrado en exceso con carácter retroactivo, más el interés legal correspondiente, incrementado en dos puntos desde sentencia de instancia y hasta la efectiva devolución.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Caja se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 18 de julio 2018 por cuya virtud, con estimación de la demanda, se declaró la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, y se condenaba a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo dicha cláusula, los cuadros de amortización del préstamo desde su constitución, con obligación de restituir a la parte actora la cantidad cobrada en exceso por aplicación de dicha cláusula en los términos que se indican en el fallo de dicha sentencia, con imposición de costas a la demandada.

La recurrente alega en primer lugar inexistencia de interés legítimo e improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que fue suprimida, con expresa cita de la sentencia nº 215/2017 de esta Sala, de fecha 3 de octubre de 2017 , todo ello como consecuencia de que la cláusula cuya declaración de nulidad se pretende fue suprimida por acuerdo de las partes, alegación que, como tal, procede acoger por cuanto efectivamente, dado que la cláusula suelo se eliminó por acuerdo de las partes, conforme resolvimos en la referida sentencia no procede ya la declaración de nulidad de la cláusula, por inexistente, sin perjuicio de la posibilidad de declarar la nulidad de todos los actos que se deriven de la cláusula suelo, tal como se pretendía en la demanda y advierte la apelada, y sin perjuicio de que su condición de cláusula nula, mientras estuvo vigente y fue aplicada, tenga las consecuencias pretendidas por la parte actora y acogidas en la sentencia de instancia, cuestión que procedemos a abordar seguidamente, al analizar el segundo motivo de apelación.



SEGUNDO.- Alega en segundo lugar la recurrente error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo, señalando que, por lo que se refiere al control de incorporación al contrato, la sentencia recurrida considera que la cláusula cumple con los requisitos de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones de la Contratación pues la cláusula es clara y perfectamente comprensible desde un punto de vista gramatical, si bien cuestiona la recurrente la consideración del juez a quo en cuanto a que no se cumplieron los requisitos de información suficientes para que supere el filtro de la trasparencia real pues, según se sostiene en el recurso, con expresa remisión a las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, las pruebas documentales existentes acreditan una perfecta información al prestatario y una negociación adecuada.

La STS de 24 de noviembre de 2017 (recurso 320/2017 , Ponente Sancho Gargallo) matiza la doctrina acerca del control de trasparencia en función de las condiciones especiales del consumidor. En concreto, en el supuesto examinado por la referida sentencia la prestataria era una empleada de Banca y se analiza la información que debió ser ofrecida a la misma. Así, la referida sentencia señala que 'Para llevar a cabo el control de trasparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo exponemos en la Sentencia 171/2017, de 9 de marzo : La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento.

Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

Pero tanto la suficiencia de la información precontractual como la que se aporte al tiempo de la firma del contrato, para que pueda entenderse cumplido el deber de trasparencia, está en función de otras circunstancias, como el que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos. Así lo entendió la sentencia 367/2017, de 8 de junio , al exponer los límites del carácter vinculante de la sentencia que estima una acción colectiva en la que se pedía la nulidad de una cláusula por falta de trasparencia, respecto de una acción individual posterior.'

TERCERO .- En el presente caso, incontrovertida la condición de consumidor del demandante, y siendo por tanto acreedor de la normativa protectora de consumo, como indica el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada lo relevante es el conocimiento que pudieran tener sobre el funcionamiento de la cláusula suelo al tiempo de la contratación del préstamo que la incluyó, sin que en este caso conste que tuvieran especial conocimiento acerca de una cláusula que claramente incidía en el coste del contrato.

La STS de 24 de noviembre de 2014 (Ponente Rafael Sarazá), aludiendo a la STS 593/2017, de 7 de noviembre , señala lo siguiente: 'Dijimos en aquella resolución que esa condición general de la contratación, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte del prestatario y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que el consumidor pudiera tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se deducía, conforme a la jurisprudencia de la sala, que, al no rebasar la condición general de la contratación puesta en entredicho el control de transparencia, debía declararse su nulidad, a tenor de los arts. 8.2 y 9 LCGC. Añadíamos en dicha resolución que aunque la cláusula suelo sea relativamente clara en su formulación, no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en un determinado tipo porcentual, sino que ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Y se daba la circunstancia de que la cláusula quedaba envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante.' En el presente caso, la Sala comparte la apreciación del juez a quo sobre que los únicos documentos de relevancia a efectos de la resolución del litigio son las escrituras públicas que contienen el contrato de préstamo hipotecario y sus modificaciones, y desde luego de su lectura no puede concluirse que el prestatario recibió la información precisa acerca del funcionamiento de la cláusula cuestionada, sin que por otro lado se haya ofrecido por la ahora recurrente otra prueba al respecto, aparte de sus propias manifestaciones pues, como señala el juez a quo, el testigo que propuso participó únicamente en la novación, no en la negociación del préstamo.

Como señala el Tribunal Supremo, en todo caso considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que podemos llamar 'material', infringe la jurisprudencia recaída en esta materia, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la clá usula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por el prestatario.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

En el presente caso, como se indicaba anteriormente, la Sala comparte la apreciación de la Juez a quo respecto de que no consta suficientemente acreditado que el demandante negociara la cláusula suelo, como se infiere del hecho de que, una vez conoció la repercusión de la misma en el precio del préstamo, negoció con el recurrente primero su minoración y después su supresión.



CUARTO. - Finalmente, la recurrente alega, respecto del contrato de novación de 17/09/2015, error de valoración, con infracción de los artículos 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.255 , 1.256 , 1.258 , 1.261 , 1.809 y 1.816 del Código Civil y STS de 11 de abril de 2018 . Alega que la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho sexto incurre en una valoración e interpretación jurídicamente errónea al entender que el mencionado contrato de novación es nulo de pleno derecho, cuando en realidad se trata de un contrato transaccional por el que la Caja elimina el tipo de interés mínimo, quedando en el Euribor más 0,75 puntos, lo que significa una sustancial rebaja, citando la STS de 11 de abril de 2018 para concluir que la mencionada transacción es de obligado cumplimiento, alegando que no se ha practicado prueba alguna tendente a demostrar que en la firma del contrato existió error o vicio alguno de consentimiento.

Este último motivo del recurso tampoco puede ser acogido. Cierto es que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de abril de 2018 a que alude la recurrente se ha decantado por la posibilidad de validez de acuerdos alcanzados entre las partes en los que el prestatario renuncie al ejercicio de acciones judiciales, señalando que este tipo de acuerdos, más que novación, constituyen transacciones en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales, después de que se hubieran dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo , en la que expresamente se indica que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación, matizando el Tribunal Supremo en esta sentencia lo resuelto en su sentencia nº 558/2017, de 16 de octubre , que ha venido aplicando esta Sala, y en la que se entendió que el art. 1208 del Código Civil 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', resultando decisivo que se aprecie en el acuerdo posterior la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, lo que permite que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia.

Ahora bien, y por ello, también el Tribunal Supremo, en la referida sentencia, se ha cuidado de señalar que por el modo predispuesto en que se haya propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación a la renuncia de acciones, lo que no consta en el presente caso.

De hecho, el documento suscrito parece responder a la naturaleza de auténticas condiciones generales de la contratación utilizadas por el profesional, esto es, a un condicionado predispuesto e impuesto por la entidad financiera. La razón de la relevancia de esta cuestión previa resulta tan obvia, como necesaria; pues la calificación de dichos documentos como condiciones generales constituye un presupuesto para que su posible validez quede sujeta al control de abusividad, bien por falta de contenido, o bien por falta de la trasparencia debida ( art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

En atención a dicha normativa, es evidente que corresponde al profesional o empresario, en este caso la demandada y ahora recurrente, la carga de probar que el denominado contrato de modificación del préstamo hipotecario fue realmente negociado con los clientes o consumidores, prueba que en este caso no ha ofrecido, no pudiendo olvidar que la STS nº 649/2017, de 29 de noviembre , entre otras, señala como doctrina reiterada que el hecho de que una cláusula, o un condicionado, sea aceptado por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta. Pues para que no sea considerada como tal, no basta con que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso, además, que efectivamente haya influido; extremo que debe ser probado por el profesional o el empresario.

En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación, exclusivamente en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula inexistente, procediendo confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia objeto de aquél, toda vez que, a pesar de dejarse sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula, por haber sido eliminada de común acuerdo por las partes antes de la interposición de la demanda, ésta resulta estimada sustancialmente, al acogerse la pretensión de eliminar las consecuencias de su aplicación, mientras estuvo vigente.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, no procede especial pronunciamiento, por virtud de lo dispuesto como norma general en el art. 398.1 de la L.E.C ., en relación con lo que establece el art. 394, al que se remite.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de CAJA RURAL DE BURGOS FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, Sociedad Cooperativa de Crédito y, en consecuencia, previa desestimación de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo consignada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario Dª María Antonia Santero de la Fuente el 29/12/2010 bajo el nº de protocolo 1231, dada su supresión previa acordada por la partes, se confirma el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.