Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 11715/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE ECIJA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 11715/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 382/2013
S E N T E N C I A Nº 49/19
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ
En la Ciudad de Sevilla, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 27 de abril de 2015 recaída en los autos Juicio Ordinario número
382/2013 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE ECIJA promovidos
por D. Jesús Luis y DÑA. Angelina representados por el Procurador DÑA. MARGARITA CONDE LÓPEZ
, contra C.PP. DIRECCION000 , NUM000 (LA TORRETA ,representada por el Procurador D. ANTONIO
BOCETA DÍAZ pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación
de la parte demandante , siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma . Sra. Dña. ROSARIO MARCOS
MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE ECIJA cuyo fallo es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Conde en nombre y representación de D. Jesús Luis Y Dª Angelina frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , LA TORRETA, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la actora, con condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Jesús Luis y DÑA. Angelina que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen D. Jesús Luis y Dª Angelina -propietarios de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad de Écija- recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia nº 1 de Écija, por la que desestima la demanda por ellos entablada contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de Écija, en la que solicitaban se declarara su dominio privativo sobre el espacio exterior cercado y anexo al local de su propiedad en sus linderos Sur, Este y Oeste, con una superficie de 344,61 metros cuadrados y que se condenara a la Comunidad a estar y pasar por tal declaración.

En dicha demanda se venía a sostener que dicho espacio acotado a modo de terraza exterior formaba parte de su local y les fue transmitido en el contrato de compraventa y que, de entenderse lo contrario, lo habrían adquirido por usucapión, dado que, tanto ellos, como sus predecesores lo venía poseyendo en concepto de dueños pública, pacífica e ininterrumpidamente desde el año 1.964.

A tal pretensión se había opuesto la Comunidad, que consideraba que tal zona exterior era un elemento común , poseído por los actores por mera tolerancia y no susceptible de prescripción adquisitiva.

En la sentencia. la Juez de Primera Instancia, tras exponer los términos de la controversia y analizar las pruebas practicadas, concluyó que de la escritura de división horizontal no resultaba que la zona en litigio fuera privativa de los actores, considerando que se trata de un patio común, cuyo uso privativo ha sido tolerado, que no ha sido desafectado y no es susceptible de prescripción, habiendo sido la posesión de los actores meramente tolerada.

Contra dicha sentencia se alzan los actores, como ya hemos dicho, interponiendo recurso de apelación en el que solicitan su estimación, la revocación de aquélla y la estimación íntegra de la demanda con condena en costas a la parte contraria.

Al recurso se opone la Comunidad demandada interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia que considera ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- Denuncia en primer lugar la parte apelante error en la valoración de la prueba.

Reconoce que es cierto que en el título constitutivo no se recoge el espacio litigioso como elemento anexo de su local, pero sostiene que ello solo constituye una presunción iuris tantum de su carácter de elemento común, que en este caso ha quedado desvirtuada a través de la prueba practicada en los autos.

Sostiene en primer lugar que en la escritura de división horizontal se expresa literalmente: 'Son partes o elementos comunes todo aquello que no está atribuido exclusiva y privativamente a cada uno de los pisos según lo expresado en la descripción de cada uno de ellos y en especial lo siguiente:...c) Los patios cualquiera que sea su destino y naturaleza excepto la parte que fuera propia de un local ', con lo cual, como estamos ante un patio que forma parte de su local, ha de considerarse privativo.

El argumento en absoluto es concluyente pues hace supuesto de la cuestión. En ninguna parte de la escritura se hace alusión al espacio de autos como patio propio del local y por lo tanto no puede sostenerse que nos encontremos ante el supuesto excepcional de patio privativo al que se refiere la parte transcrita del título constitutivo Otro argumento que abonaría, según el apelante, el carácter de elemento privativo, vendría constituido por la posesión exclusiva y excluyente por parte de los sucesivos propietarios e inquilinos del local, pero la Sala no lo comparte pues la mera tolerancia del uso privativo de un elemento común no tiene virtualidad para transmutar su naturaleza jurídica y convertirlo en privativo.

A continuación da la recurrente una relevancia probatoria fundamental a la declaración testifical del Sr.

Constantino , que era desde el año 1.962 administrativo de la persona que otorgó la escritura de división horizontal y supuestamente redactor de la escritura de división horizontal y en particular a la manifestación que hizo de que, si no se hizo constar en tal escritura el espacio anexo al local como integrante del mismo, fue por un simple error o descuido porque la intención real de los otorgantes era considerarlo como tal.

Pues bien, dicho testimonio no es suficiente a juicio de la Sala como para declarar que el espacio litigioso, que no se describe como tal en el título, tiene carácter privativo, pues además, los testigos pueden declarar sobre hechos, pero no sobre la intención de terceros, resultando difícil de creer que en la descripción del local se exprese que tiene un sótano anexo y se omita otro anexo constituido por un espacio con una superficie incluso superior a la del propio local.

Tampoco resultan concluyentes hechos tales como que no se pueda acceder a la terraza desde otros elementos comunes, que no exista vestigio alguno de que se use para esparcimiento comunitario, que la comunidad carezca de llaves de la misma y no haya hecho frente a sus gastos de mantenimiento o que se haya construido una caseta en su interior , pues nadie discute que se haya tolerado el uso privativo.

Lo mismo cabe decir del hecho de que solo se acceda al local desde la terraza, pues al fin y al cabo a todos los elementos privativos se accede desde elementos comunes.

En cuanto al argumento de que el Sr. Constantino , a que antes se hizo referencia, dijera al declarar como testigo, que recordaba la venta del local efectuada por el Sr. Domingo al actor y que en la misma ninguna duda albergaban los otorgantes sobre el carácter privativo de la terraza, hemos de insistir en lo anteriormente manifestado sobre la virtualidad de la prueba testifical para acreditar la intención de terceros no oídos en el procedimiento.

En suma, el art. 3 de la L.P.H . establece: 'En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.'.

Por su parte, el artículo 5 de la misma Ley prevé: 'El título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos al que se asignará número correlativo.

La descripción del inmueble habrá de expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo. La de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano'.

Los actores sostenían en la demanda que la zona exterior acotada y a través de la cual se accede a su local es privativa y forma parte del mismo porque en el título constitutivo dice que son elementos comunes, entre otros, los patios, cualquiera que sea su destino y naturaleza, excepto la parte que fuere propia de un local y en este caso esa zona, a la que califica así como patio, es en su totalidad propia de su local, puesto que el mismo se describe de la siguiente forma: ' LOCAL COMERCIAL DERECHA NUMERO XXXVI, DE LA CASA NUMERO CUATRO, SITUADA EN LA PROLONGACION DE MIGUEL DE CERVANTES, DE ECIJA, con una superficie de doscientos veintitres metros y ochenta y nueve decímetros cuadrados últiles; de esta superficie corresponden al local ciento trece metros y cincuenta y un decímetros cuadrados y el resto de ciento diez metros y treinta y ocho decímetros cuadrados corresponden a la superficie del sótano. Linda: por el Norte, con la escalera de servicio de este bloque de viviendas; con el piso tipo ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? y ascensor de servicio; por el Sur, con la carretera general de Madrid a Cádiz; por el Este, con el resto del solar de donde se segregó; y por el Oeste, con terrenos de esta misma propiedad y a su vez con la Prolongación de la calle Miguel de Cervantes.

Consta de local comercial, sótano y cuarto de aseo.' Decían que cuando se dice en el título que el local linda por el Oeste con terrenos de 'esta misma propiedad' y, a su vez con la Prolongación de la calle Miguel de Cervantes, se está refiriendo a la terraza exterior que define claramente como de su propiedad y por tanto como privativa No se puede compartir tal argumento, pues esa descripción del lindero oeste se mantiene también respecto de los pisos superiores, con lo cual, con ese razonamiento se llegaría a la conclusión de que el patio también pertenece a sus propietarios.

Más bien, parece que la terraza exterior acotada es en realidad suelo de la parcela sobre la que se asienta el edificio y por eso se hace alusión a que el local y los pisos superiores al mismo lindan en parte con terreno de esta misma propiedad, en alusión al terreno propiedad de los otorgantes de la escritura.

Los patios se definen como elementos comunes en el título, salvo que formen parte de un local, pero es que cuando se describe el local no se hace alusión a patio alguno, ni tampoco a terraza, sí a un sótano y por otra parte, desde el año 2.009 se adoptaron acuerdos por la Junta de Propietarios exigiendo a D. Jesús Luis el pago de ciertas cantidades o contraprestaciones al uso de la terraza calificándola de elemento común sin que el mismo discutiera tal carácter ni impugnara los mismos.

Así las cosas, no describiéndose el espacio reclamado como propio del local en el título constitutivo ha de presumirse su carácter común, pues tal presunción no ha quedado desvirtuada por la prueba practicada, tal y como hemos analizado, lo cual lleva a la desestimación del motivo.



TERCERO.- En el segundo motivo se impugna el pronunciamiento relativo a la imposibilidad de adquirir por prescripción el dominio de un elemento común, insistiendo la parte apelante en que, en todo caso, habría adquirido la propiedad de la terraza por posesión pública, pacífica e ininterrumpida a título de dueño desde que adquirió el local, precedida por la de sus antecesores.

Tampoco este motivo va a ser estimado, pues como resulta de las actas de la comunidad de propietarios aportadas por la parte demandada, la posesión de los actores, además de meramente tolerada y no apta para usucapir ex articulo 1.942 del C.c ., no ha sido en concepto de dueño con lo cual no concurre un presupuesto esencial para la prescripción que resulta del artículo 1.941 del mismo Cuerpo Legal .



CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Luis Y DÑA.

Angelina contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ecija, en el Juicio Ordinario núm. 382/13 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso .

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 11715 17.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.