Sentencia Civil Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 243/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACION CIVIL 243/2018
AUTOS DE SOBRE MODIFICACION DE MEDIDAS DE DIVORCIO 361/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERUEL
S E N T E N C I A Nº: 49
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Fermín Hernández Gironella
MAGISTRADOS:
Dª. María Teresa Rivera Blasco
Dª. Sara Cristina García Casanova (En sustitución)
En la ciudad de Teruel a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen
ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº
2 de Teruel, de fecha diecinueve de Abril de dos mil dieciocho , dictada en autos sobre modificación de
medidas de divorcio, seguidos con el número 361/2017, a instancia de D. Marino , representado por la
Procuradora Dª. Juana María Gálvez Almazán y defendida por la letrada Dª. Patricia Loras Vicente, contra
Dª. Lidia representada por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea y defendida por el letrado D. José Palacín
García Valiño; autos en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido parte apelante la demandante el actor
D. Marino y apelados, además del Ministerio Fiscal, la demandada Dª. Lidia ; todos ellos representados en
esta instancia por los mismos procuradores que ostentaron su representación en la primera; siendo ponente el
Ilmo. Sr. Presidente D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar los los efectos de la ruptura de la convivencia de D. Marino y Dª. Lidia , regulados en la sentencia de este Juzgado 37/2015, de 6-5-2015, pronunciada en autos de divorcio de mutuo acuerdo 113/2015.

No obstante, en beneficio e interés de los menores, se sustituye la redacción del párrafo correspondiente a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, por la siguiente: 'o Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, conforme al calendario escolar. El primero desde la finalización del último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas de la víspera al primer día lectivo tras dichas vacaciones. El día 6 de enero, los menores pasarán con el progenitor con quien no haya estado la víspera, desde las 12:00 hasta las 17:00 horas, momento en que serán devueltos al otro progenitor.

o Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales conforme al calendario escolar.

En caso de que el número de días del periodo vacacional sea impar, el día de exceso acrecerá al segundo periodo'.' No ha lugar a condenar a ninguna parte al pago de las costas procesales de la otra, de modo que cada una pagará las suyas y las comunes por mitad.

II.- Contra la referida sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Juana María Gálvez Almazán, en nombre y representación del actor D. Marino interesando la revocación de la sentencia apelada, para que se dictase otra que acordase la estimación íntegra de la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Así mismo solicitó la práctica de prueba pericial para que por parte del Equipo Técnico adscrito al IMLA, y con examen de los progenitores y los hijos menores se emita informe sobre la procedencia de la custodia compartida III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha veintiséis de Junio de dos mil dieciocho, en la que se acordaba dar traslado del mismo a la parte demandada por diez días, dentro de cuyo plazo presentaron escritos el Ministerio Fiscal y la representación , la demandada Dª. Lidia , solicitando en ambos casos la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida; oponiéndose a recibimiento a prueba interesado de contrario.

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha veinte de Julio de dos mil dieciocho se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente. En Auto de fecha tres de Septiembre de dos mil dieciocho, se admitió a trámite la prueba propuesta, que se practicó en fecha treinta y uno de Enero de dos mil diecinueve; acordándose la celebración de vista, que tuvo lugar en fecha veinte de Febrero siguiente, en la cual se practicó la prueba pericial, y se oyó a las partes y al Ministerio Fiscal, que alegaron lo que a su derecho convino, tras lo cual quedaron los autos en poder del ponente para redactar la resolución acordada.

Fundamentos

I.- La sentencia de instancia desestima en su integridad las pretensiones de la demanda, que se encamina a obtener la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, al entender que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarlas.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora que fundamenta su impugnación, en que si que existe dicha modificación de las circunstancias, por cuanto que la edad de los menores se ha elevado y porque el horario escolar de los menores y el horario laboral del padre permitirían mantener la custodia compartida.

II.- Dispone el Art. 79. 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. En particular, cuando se haya acordado la custodia individual en atención a la edad del hijo o hija menor, se revisará el régimen de custodia en el plazo fijado en la propia Sentencia, a fin de plantear la conveniencia de un régimen de custodia compartida. Fundamenta la parte recurrente su pretensión de que se acuerde la custodia compartida en dos razones: en la edad de los menores que tenían tres y seis años en el momento de pactar la custodia individual, y actualmente tienen seis y nueve años; y en segundo lugar en que el horario de trabajo del padre resulta ahora compatible con el horario escolar de los menores, que disponen ahora de una jornada continua de 9 a14 horas. La sentencia recurrida por su parte entiende que la edad de los menores no fue determinante para convenir la custodia individual. En segundo lugar entiende que igualmente existe incompatibilidad de horarios entre la jornada laboral del padre, y el horario escolar de los hijos. Señala igualmente que el padre no dispone de una vivienda adecuada, y en último término destaca la conflictividad de las relaciones entre los cónyuges litigantes. Comenzando por esta última cuestión es de señalar que la existencia de la existencia de relaciones conflictivas entre los cónyuges no constituye un argumento que permita rechazar, por sí solo, la custodia compartida, como así lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 28 de Septiembre de 2012 , entre otras. Ahora bien, si que existen otras razones en el caso enjuiciado que aconsejan mantener la custodia individual frente a la custodia compartida. En primer lugar, hay que destacar, en aras de la aplicación del artículo 79.5 del Código de Derecho Foral de Aragón , que en la sentencia que aprobó el pacto de relaciones familiares no se preveía la posibilidad de una custodia compartida futura. Por tanto la modificación de las medidas, deberá condicionarse a la apreciación de una variación sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarlas. Así, en lo que respecta a la edad de los menores, tiene la misma justificación otorgar una custodia compartida con hijos de 3 y 6 años como de 6 y 9, por lo que pudo dicha custodia acordarse 'ab initio' y si no se hizo, fue porque los cónyuges estimaron que era mas beneficiosa para los menores la custodia individual. En segundo lugar existe la misma incompatibilidad horaria en el padre para ocuparse de los hijos menores, pues si bien es cierto que estos tienen en la actualidad un horario escolar continuado de 9 a 14 horas, el padre trabaja en turnos rotativos de mañana o tardes, por lo que cuando trabaje en turno de tarde le será imposible asumir el cuidado de sus hijos. En este punto no puede admitirse la justificación del recurrente de que, en esos supuestos se procedería un cambio de turno, por que no puede supeditarse la atención a los menores a los eventuales arreglos o componendas entre compañeros de trabajo, que no siempre serán posibles. Pero es que además existen otras dos razones que desaconsejan la custodia compartida. En primer lugar, el informe pericial psicológico elaborado por el IMLA pone de manifiesto en la conducta del recurrente problemas a la hora de resolver la situación consiguiente a la ruptura perjudicando e involucrando indirectamente a los menores, al existir estilos educativos discordantes con relación al mantenimiento de los límites por el uso del tiempo de ocio y actividades de los menores.

Finalmente, lo que no es menos importante, la existencia de un déficit en la vivienda del recurrente, que puso de manifiesto uno de los menores al ser entrevistado en el IMLA, al señalar que los fines de semana que pernocta con su padre duerme con la abuela, ya que no tienen camas, mientras que su hermano lo hace con su padre, y el abuelo pernocta en lo que dominan 'la perrera' para referirse a una estancia con una cama pequeña. Consecuentemente, entiende la Sala, que existen razones suficientes para excluir el régimen de custodia compartida, previsto como preferente en el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón .

III.- No procede la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes, y ello, en primer lugar, porque si bien el artículo 398 de la Ley de E . Civil dispone la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, recogido en el artículo 394, a los supuestos de desestimación de los recursos, ordinarios o extraordinarios, una interpretación sistemática de dicho precepto conduce a limitar la aplicación de dicha norma a los procesos declarativos contenidos en el Libro II de la Ley de E. Civil, esto es, al juicio ordinario y al verbal ( artículo 248), sin que dicho precepto, contenido precisamente en dicho Libro II, sea de aplicación, al menos imperativamente, a los procesos contenidos en el Libro IV de la misma Ley . En segundo lugar, porque no pueden equipararse los procesos matrimoniales al resto de los procesos, ya que la especial naturaleza de los intereses en juego en los mismos, los hacen trascender de una mera contienda privada, como lo pone en evidencia la intervención obligatoria del Ministerio Fiscal en los mismos, cuando existen hijos menores o incapacitados, o en las facultades otorgadas al propio Juzgador, le permiten incluso introducir en la sentencia pronunciamientos no pretendidos por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Juana María Gálvez Almazán, en nombre y representación del actor D. Marino , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Teruel, de fecha diecinueve de Abril de dos mil dieciocho , dictada en autos sobre modificación de medidas de divorcio, seguidos con el número 361/17, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fermín Hernández Gironella, Ponente en esta Apelación, en el dia siguiente de su firma y entrega. Doy fe.