Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 512/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-17/002971
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0002971
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 512/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango - UPAD /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 31/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 DE
IGORRE
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER ALDAMIZ ECHEVARRIA
Recurrido/a / Errekurritua: María Rosa , Romualdo , Belinda , Salvador y Adelina
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IDOCIN ROS, ANA MARIA IDOCIN ROS, ANA MARIA
IDOCIN ROS, ANA MARIA IDOCIN ROS y ANA MARIA IDOCIN ROS
Abogado/a/ Abokatua: JOSU ZULUETA SAN NICOLAS, JOSU ZULUETA SAN NICOLAS, JOSU
ZULUETA SAN NICOLAS, JOSU ZULUETA SAN NICOLAS y JOSU ZULUETA SAN NICOLAS
S E N T E N C I A N.º 49/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por
las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario 31/18
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Durango y seguido entre partes: como apelante:
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000 representada por la Procuradora Dª Esther
Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado Sr. Aldamiz-Etxebarría López; y como apelados: D. Salvador , Dª
María Rosa , Dª Belinda , D. Romualdo Y Dª Adelina representados por la Procuradora Dº Ana María
Idocin Ros y dirigidos por el Letrado D. Jose Zulueta SanNicolas.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Ana Idocin Ros en nombre y representación de Dña. María Rosa , D. Romualdo , Dña. Belinda , D. Salvador y Dña. Adelina frente a la demandada Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Igorre representada por procuradora Dña.Esther Asategi Bizkarra: 1.-Se declara la nulidad del acuerdo nº3 del orden del día acordado en Junta de fecha 16 de marzo de 2017 en la parte que determina la cuota de participación para Adelina del 19,33% por calificar el acta de la junta como correspondiente a la CP de CALLE000 números NUM001 y NUM000 en vez de a la del nº NUM000 .

2.-Se declare nulidad del acuerdo nº3 del Orden del día adoptado en dicha Junta en la parte que obliga a pagar a aquella el coste de la instalación del ascensor con una cuota del 19,33%.

3.- Se declare que la cuota sobre la que deben contribuir los actores a la instalación del ascensor en la Comunidad del NUM000 es de un 8,00%.

Y ello con imposición de costas a la parte contraria.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 512/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Por providencia de fecha 9 de enero de 2019 se señaló el día 13 de febrero de 2019 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representacion de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 se viene a interponer recurso de apelación alegando en primer lugar referencia a la admisión de prueba de la parte demandante y de la que en audiencia previa se opuso siendo desestimado por el juzgado.

En cuanto al fondo insiste en que se ha cometido una erronea valoración de la prueba en cuanto que de la practicada en el procedimiento las conclusiones que la Sentencia establece son disconformes a las inscripciones registrales de obra nueva y la cuota atribuida a los sótanos propiedad de los demandantes; muestra disconformidad con la manifiesta trascendencia que la sentencia pondera de los errores transcritos en el acta sin ninguna incidencia en el resultado del acuerdo tomado; a su entender es manifiesto que el acuerdo se toma por los comuneros de la Comunidad nº NUM000 ellos fueron citados, ellos comparecieron y el acuerdo se tomo por unanimidad de las viviendas; la no constancia de una propietaria cuando es manifiesto que había delegado su voto a otro copropietario e informados los actores de ello se salvo con la rectificación que realizó la administradora de esta Comunidad; se ha aceptado por los actores la atribución de cuotas que ahora niegan en otros acuerdos comunitarios lo que supone existencia de actos propios que no pueden negar en el procedimiento; el acuerdo fue adoptado con las mayorías necesarias y teniendo en cuenta el voto de la Sra. Silvia y que lo contrario impedirá tal adopción pues conoce la Comunidad que solo con la totalidad de los votos de las viviendas se pueden adoptar los acuerdos, como en otras ocasiones ha ocurrido. No justificación razonada de la cuota que viene a ser asignada a los actores en sentencia; y por último la acción de impugnación se hallaría caducada por interponerse transcurridos los tres meses desde su adopción.

En el escrito del recurso de apelación desarrolla de forma exhaustiva cada uno de los motivos alegados y a cuyo escrito nos remitimos, solicitando la revocación de la Sentencia y desestimación de la demanda.



SEGUNDO. En primer lugar y en cuanto a las alegciones referidas a las pruebas que se admtieron en la primera instancia y que se dice en el escrito del recurso que ello lo fue indebidamente; como dice la Audiencia Provincial de Cuenca, Sentencia 213/2015 de 22 Dic. 2015, Rec. 111/2015 la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 139/2014 de 12 Mar. 2014, Rec. 105/2012 Ponente: Sarazá Jimena, Rafael. La cual se transcribe en lo necesario establece: '...

SEGUNDO.- Enunciación y fundamento de los motivos primero y segundo del recurso 1.- En el primer motivo, al amparo del art. 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , la recurrente denuncia que 'la sentencia de la Audiencia Provincial conculca los artículos 465.4 en relación al 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello en torno al artículo 238.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) , y 24 de la Constitución Española , en su vertiente de tutela judicial efectiva y en especial el derecho a la segunda instancia del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y ello porque, al exigir que los medios de prueba hubieran sido propuestos en segunda instancia, desconocen lo anterior...'.

2.- La recurrente fundamenta el motivo en que la consecuencia de la indebida denegación de la prueba propuesta en primera instancia es la nulidad del art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , con reposición de actuaciones al momento en que se produjo la denegación, para que el juez de primera instancia pueda volver a dictar sentencia con toda la prueba practicada, ya que la proposición en segunda instancia reviste un carácter excepcional que no se cumple en este supuesto, o, y la demandante tiene derecho a dos instancias.

3.- En el segundo motivo, por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , se denuncia la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).

4.- El motivo se fundamenta en que la audiencia debió entrar en los motivos de la denegación de la prueba o utilizar el plazo para subsanar conforme al art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) . La razón de pedir la nulidad de actuaciones, se dice, fue la 'interpretación restrictiva de los medios de prueba en segunda instancia y el derecho a una valoración conjunta de toda la prueba en primera instancia'.

La indefensión producida por la inadmisión de la prueba, se dice, no se hubiera subsanado reproduciendo la solicitud de la prueba en la segunda instancia porque el art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , en la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia, no se lo hubiera permitido, y se hubiera vulnerado el derecho a la segunda instancia y a la valoración global de la prueba.

5.- La similitud de las razones expresadas en uno y otro motivo aconsejan la resolución conjunta de los mismos, para evitar reiteraciones.

Valoración de la Sala. La denegación indebida de prueba en la primera instancia se remedia mediante su proposición y práctica en segunda instancia 1.- El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que significa que se tiene derecho a la tutela judicial efectiva del modo que prevén las normas procesales.

2.-El 'derecho a la segunda instancia' que invoca la recurrente se tiene en los casos y con los requisitos que prevén las leyes procesales. En el proceso civil no es un derecho absoluto, pues no existe en todos los procesos y respecto de todas las resoluciones.

Tal derecho se presta en los términos previstos en las leyes procesales, que en cuanto a la práctica de las pruebas, prevén que puedan practicarse algunas en primera instancia y otras en la segunda instancia, en concreto cuando en la primera instancia se hayan denegado indebidamente al apelante algunas de las propuestas y el apelante, tras formular el oportuno recurso de reposición o protesta, según los casos, haya reproducido la solicitud en segunda instancia, en el escrito de interposición del recurso.

Por tanto, la práctica en segunda instancia de la prueba indebidamente denegada en la primera instancia no desnaturaliza el recurso de apelación puesto que justamente está prevista en las normas reguladoras de este recurso para tal supuesto, entre otros.

Del mismo modo, no existe un derecho a la 'valoración global de las pruebas' en la primera instancia del modo que pretende la recurrente. La regulación de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil posibilita que el tribunal de apelación admita y practique prueba en ciertos casos (los previstos en el art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ), en cuyo caso deberá revisar la valoración de la prueba hecha en primera instancia, respecto de las practicadas por el juez de la primera instancia, en caso de que tal valoración haya sido cuestionada, y valorar directamente las que ella misma practique en la segunda instancia.

3.- La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba.

4.- El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia, como sostiene la recurrente.

Dicho carácter excepcional viene determinado porque además de los requisitos de pertinencia y relevancia aplicables con carácter general a la actividad probatoria, para que proceda la admisión y práctica de pruebas en segunda instancia es necesario que se den los requisitos establecidos en los distintos apartados del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , según sea la causa por la que se solicita la práctica de prueba en segunda instancia, y justificarse su influencia decisiva en la resolución del pleito.

En el caso de que la proposición se justifique en que las pruebas han sido denegadas en la primera instancia, no solo se exige que esa denegación haya sido indebida, esto es, injustificada desde el punto de vista legal porque la prueba denegada era pertinente y relevante y había sido propuesta cumpliendo los requisitos legales, sino que además se haya intentado la reposición de la resolución denegatoria, o, si no cabía interponer recurso de reposición, se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista ( art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ).

La necesidad de que la prueba se refiera a hechos relevantes ocurridos o conocidos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primero instancia, solo es predicable respecto del caso del apartado 3º del art. 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , lo que supone que se trata de prueba que no ha sido propuesta y denegada en la primera instancia. Otro tanto puede decirse de los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el art. 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Se trata, por tanto, de requisitos que no son aplicables al supuesto enjuiciado y que no obstan que la práctica de la prueba hubiera debido proponerse en este caso en el escrito de interposición del recurso de apelación.

6.- La previsión de concesión de un plazo para subsanar el vicio o defecto procesal en la segunda instancia del art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) es aplicable al caso de defectos procesales subsanables, distintos de la indebida de denegación de prueba, que tiene un cauce específico de subsanación previsto en el art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), como es la proposición de la prueba denegada en el escrito de interposición del recurso de apelación para que sea admitida y practicada por el tribunal de apelación.

7.- No puede reprocharse al tribunal de apelación que no entrase en los motivos de la denegación de la prueba puesto que no se había propuesto su práctica en segunda instancia del modo legalmente previsto, único supuesto en el que procedía analizar si concurrían los requisitos necesarios para admitir su práctica, entre los que está que la denegación de la prueba en la primera instancia haya sido contraria a derecho.

8.- Las razones expuestas justifican que el recurso haya de ser desestimado....' transcripción de la Sentencia del T.S. citada.

Expuesta la resolución anterior; es de reseñar que la parte apelante no ha venido a recurrir la resolución dictada por esta Sala en las que se estimó que en el presente supuesto no concurría petición de prueba y ello deviene a que dicha resolución sea firme; pero es que hay que incidir, que la providencia de fecha 9/1/2019 se dicto en el sentido de no estimar que no se había solicitado prueba; a ello relevante que el apelante únicamente al inicio de su escrito efectúe las alegaciones referidas a la prueba que se admitio por el juzgado; y de la que dice que causo protesta ante dicha declaración, pero que en su escrito del recurso aún cuando manifiesta tal postura no interesa el recibimiento de la prueba en esta segunda instancia y por ende el principio de rogación y dispositivo de las partes viene a traer la conclusión que la Sala ante la ausencia de petición de recibimiento de prueba no puede evacuar decisión sobre ello ya que el principio dispositivo legitima en exclusiva a las partes para delimitar objetiva y subjetivamente el thema dicendi que ha de ser resuelto en la sentencia definitiva, delimitación que se realiza inicialmente en la demanda y la contestación pero que puede ser alterada posteriormente por las partes en cualquier momento anterior a la finalización del proceso. En estrecha conexión con el principio dispositivo que rige en los procesos civiles, donde las pretensiones -y las posiciones procesales, en general- de los litigantes constituyen un límite a la potestad de juzgar de los órganos jurisdiccionales, de manera que no pueda otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni conceder u otorgar cosa distinta de la por él reclamada o concederla por título distinto de aquel en que la demanda se funde, se encuentra el deber de congruencia que vincula al juzgador ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En todo caso entendemos que la prueba admitida guarda relación a la prueba de los hechos que se alegan y que no hay merma del derecho de defensa del demandado quien la ha conocido con la suficiente antelación y verificada a su oposición con despliegue de sus propios medios de defensa.



TERCERO. - En cuanto a la caducidad de la acción de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria, cuya cita por conocida resulta ociosa, el art. 18 LPH , redactado conforme a la Ley 8/1999 de 6 abril , establece que los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los Tribunales, de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; b) cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, y c) cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Así pues, la revisión judicial de los acuerdos comunitarios debe tener un origen claro: su impugnación, si bien teniendo en cuenta el régimen diverso del plazo de caducidad establecido en el artículo 18.3 LPH ('La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 ') la acción para impugnar el 2º de los acuerdos tiene plazo de caducidad de un año contado desde la fecha de comunicación al demandante por no estar presente en la Junta. Por el contrario, la acción para impugnar los otros dos caduca a los tres meses.

Desde lo explicitado se ratifica la sentencia al venir a aplicar la doctrina expuesta al caso en el que se viene a impugnar el acuerdo tomado en la comunidad demandada porque sostienen los apelantes es contraria a la ley al aplicarles una participación en los gastos correspondientes a dicha comunidad que no guarda relación con la cuota que tiene asignada en la inscripción registral tal y como la LPH establece y ello porque en este caso el plazo que debe ser computado es el del año y queda constancia que dicho plazo al tiempo de presentar la demanda no ha transcurrido.



CUARTO .- En cuanto al fondo igualmente se desestima el recuso; la parte apelante Comunidad de Propietarios insiste en que se ha efectuado errónea valoración de la prueba que concurre en el procedimiento siendo que en este punto es de recordar En primer término y alegándose fundamentalmente error en la valoración de la prueba por el Juzgado a quo y, en concreto, de la ponderación que efectua del informe pericial de la parte actora desestimando las conclusiones del informe pericial presentado por la parte recurrente así como de la prueba testifical practicada en el procedimiento y propuesta por ambas partes litigantes, debemos recordar una serie de aseveraciones jurisprudenciales en las que esta Sala basará su resolución; y así, y en tal sentido, una breve consideración en punto a lo dicho por esta Sala en relación a la valoración de la prueba por el juzgado a quo; así, la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como < < novum iudicium> > sino como una < < revisio prioris instantiae> > , en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al < < BOE> > num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al < < BOE> > num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al < < BOE> > num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al < < BOE> > num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE> > num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al < < BOE> > num. 146, de 19 de junio); (Supl. al < < BOE> > num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835 ); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132 ); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522 ); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301 ); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545 ); 28 de julio de 1998 < 8cd, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347); entre otras].

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -- tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.'

QUINTO. - La parte apelante invoca la doctrina de los actos propios para sostener que en otras ocasiones a los actores se les ha aplicado el porcentaje que en el acuerdo impugnado se sostiene que debe asumir los mismos, pero como en la sentencia se dice, no hace distinción la parte demandada apelante sobre las obras que se acometían; es decir, la situación concurrente cuando se aplica a los actores el porcentaje ahora denunciado; y ello es importante; porque no hay duda de que tales obras se acometían en el conjunto de las dos comunidades y no como en supuesto ahora analizado en el que precisamente se le aplica un porcentaje para contribuir a los gastos de ascensor a instalar únicamente en la comunidad nº NUM000 apelante; y esta consideración esta ligada con la igualmente trascendencia que en este supuesto producen los errores que la parte apelante incide que carece de relevancia pero que como bien razona la sentencia, no son baladis; desde el momento que la comunidad apelante viene a incidir en el acta de que se trata de reunión de las comunidades NUM001 y NUM000 ; y ello porque si bien es cierto que unicamente asisten unicamente se cita a los propietarios de viviendas, sótanos y planta primera, el hecho de determinar que se convoca a ambas comunidades hace ver que se acomete obra común a ambas; pero es que es más, no se comprende que ante la expresa insistencia de los actores dirigidos al administrador de subsanar dicho error en relación al porcentaje que se les aplica en los gastos de acometida de instalación de ascensor, ninguna respuesta obtienen por parte de la misma; no admitiéndose que sea un error subsanable cuando constando dichas expresas comunicaciones no se salvo el error y sí el de asistencia de la Sra. Silvia que se hace posteriormente, incluso cuando se había aportado copia con la contestación a la demanda, del acta levantada.

La conducta desarrollada por la comunidad demandada no trae lógica siquiera con su propia actuación en cuanto que viene ahora a sustentar que se aplica a la demandante el porcentaje que se le atribuye en declaración de obra nueva (12% queda reflejado en esta declaración) y no se corresponde con el 19,33% que en el acta se dice corresponde a los actores; y en igual consideración en otros supuestos tampoco se ha sostenido por la comunidad apelante que desde el año 2008 viene actuando como una subcomunidad y en la que atendiendo a las obras en conjunto con la nº NUM001 se le atribuía un 8,29% que arrojaba la suma de los porcentajes individuales de las segregaciones de la finca matriz en relación a la parte correspondiente en planta de superficie a cada comunidad.

Por tanto la comunidad demandada es quien provoca una confusión y contradición en su conducta que no puede traer consecuencias negativas para la parte actora; sino al contrario, esta confusión lo que evidencia es un abuso por su parte y que constata que el porcentaje que le atribuye a los demandantes no esta justificado siendo arbitraria la actuación realizada, cuya consecuencia es la nulidad de los acuerdos tomados en junta al ser atribuido un porcentaje de contribución infringiendo los estatutos de la propia comunidad.

En punto a la ivocación de en su caso de no ser el porcentaje del 8% tal y como la Sentencia declara nuevamente, se desestima el motivo; y ello porque no se puede compartir que la Sentencia no traiga fundamento de donde establece dicho porcentaje que lo hace según dice que así consta de la incorporación registral en el que se discute la participación a cada portal, cuando queda constancia que ninguna participación se establece en la instalación del ascensor al portal nº NUM001 por el que se descarta la superficie que corresponde a dicha comunidad.

Como último inciso también debe ser incidido el dato significante de la ausencia, en el acta, de participación de los diferentes propietarios de viviendas y sus coeficientes tanto para determinar asistencias como mayorías de la adopción del acuerdo; y si bien ello no es de relevancia en supuestos generales, en este caso en que se viene a subsanar por el acta por actuación reconocida por la administración de la comunidad la asistencia por representación de la Sra. Silvia , ello lo es para en su caso llegar a los porcentajes de ponderación de acuerdo válido; siendo así que es la propia comunidad la que en su caso si da relevancia al dato de los coeficientes y porcentajes que no han sido reseñados en el acta. En este sentido recordar que para la validez del acuerdo, dada su naturaleza en el acta se ha de expresar con claridad el acuerdo que se adopta (contenido), y los votos que hubiera obtenido a favor y en contra, así como la cuota de participación de los votantes (formación), pues sólo de este modo puede conocerse de modo fiable el contenido preciso del acuerdo y si para su formación se ha alcanzado la mayoría que, en función de su naturaleza, sea exigible, lo que, a su vez, permite su ejecutividad y, en su caso, la posibilidad de ejercitar por los propietarios las acciones impugnatorias que procedan...( Sentencia A.P. Madrid de 28 de julio de 2009 ).

Precisamente y como refiere esta resolución de ello lo importante de que la administradora subsana el hecho de reprentación de la ausente Sra. Silvia en cuanto que ello trae el hecho de reseñar que se toma por unanimidad del acuerdo y que además no sería necesario la constancia de los porcentajes de cada vivienda pero igualmente significante que esta subsanación se realice posteriormente en tiempo ya presentada la demanda, circunstancia que hace presumir que se pretende dar cobertura a un acuerdo que pudiera carecer de legalidad.



SEXTO. - Por todo lo expuesto se desestima el recurso y se ratifica la Sentencia con imposición de costas a la parte apelante.

SÉPTIMO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Durango en autos de procedimiento ordinario nº 31/18 de fecha 27 de septiembre de 2018 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000051218. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.