Sentencia CIVIL Nº 49/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 447/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000049/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 11 de febrero del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
447/2018 , derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 807/2017-00 , del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , la demandante , Dña. Africa
, representada por la Procuradora Dª MARIA SENAO MONTESINOS y asistida por el Letrado D. LUIS
FERNANDO MOROS CALVO; parte apelada , el demandado , D. Augusto , representado por la Procuradora
Dª MARIA OLVIDO LATORRE MOZOTA y asistido por la Letrada Dª MARÍA LOURDES MOZOTA FATÁS, es
parte el MINISTERIOR FISCAL; en cuyos autos, con fecha 6 de junio de 2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Senao Montesinos, en nombre y representación de DÑA. Africa y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Latorre Mozota, en nombre y representación de D. Augusto , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia dictada por este Juzgado el 21 de diciembre de 2010 en los autos nº 1028/10, parcialmente modificada por la de 5 de mayo de 2015 dictada en autos nº 897/14, en los siguientes extremos: 1º/ La guarda y custodia y la autoridad familiar del menor Celestino será compartida por ambos progenitores por semanas alternas y conforme al siguiente reparto de tiempo: * La alternancia semanal comprenderá de lunes a lunes en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá al menor a la salida del colegio, o en su defecto y en periodos no lectivos a las 17'00 h del domicilio del progenitor con el que se encuentre, hasta el lunes siguiente en que lo recogerá el progenitor que inicie la semana de custodia a la salida de clase o en el domicilio del que finaliza su periodo de custodia a las 17'00 h en caso de no ser lectivo escolar.

Para el supuesto de ser el lunes festivo escolar (puente), la semana de custodia se prolongará hasta el martes.

La alternancia se iniciará el día 11 de junio a la salida del menor del centro escolar, correspondiendo esa primera semana la custodia compartida semanal al progenitor que no haya tenido consigo a Celestino el fin de semana del 8-10 de junio.

Los periodos vacacionales escolares se disfrutarán por los progenitores conforme al siguiente reparto: * Las vacaciones escolares de verano comprenderán los meses de julio y agosto, disfrutando 1 mes cada progenitor conforme al siguiente reparto, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares y terminados en 0, con preaviso por un medio del que quede constancia objetiva antes del día 15 de mayo, con pérdida de derecho en caso contrario: - Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del día 31 de julio - Desde las 20'00 h del día 31 de julio hasta las 20'00 h del día 31 de agosto En el presente año 2018 los días comprendidos desde las 20'00 h del 31 de agosto hasta las 17'00 h del 3 de septiembre corresponderán al progenitor que tuvo la custodia la última semana de junio, iniciando la alternancia semanal el otro progenitor del 3 al 10 de septiembre.

En el presente año la elección de periodo por el Sr. Augusto deberá hacerse antes del próximo día 15 de junio * Mitad las vacaciones escolares de Navidad, eligiendo períodos la madre los años impares y el padre los años pares y terminados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones antes del día 1 de diciembre por un medio del que quede constancia objetiva y con pérdida del derecho de elección en caso contrario.

Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del clase el último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior al del reinicio de las clases. Los períodos serán: 1º/ Desde la salida del clase el último día lectivo hasta las 12 horas del día 31 de diciembre, y el 2º/ Desde las 12 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

* Las vacaciones escolares de Semana Santa y de Ntra. Sra. del Pilar se regirán por la alternancia semanal ordinaria de custodia.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de la alternancia de los periodos de custodia. Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida del menor con el progenitor que no lo tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc...

Ambos progenitores permitirán y facilitarán que el menor pueda disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda o cualquier otro tipo de celebraciones similares. La participación del menor en dichas fechas y eventos de especial significación se permitirá y facilitará por ambos progenitores con total independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia ese día. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 48 horas de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida del menor en atención a la naturaleza del evento de que se trate.

El día del padre y de la madre y el día del cumpleaños de estos, si fuese festivo escolar los menores permanecerán con quien corresponda la celebración desde las 10'00h hasta las 20'00 h y de ser lectivo escolar desde la salida del colegio hasta las 20'00 h El día del cumpleaños del menor (25 de septiembre) el progenitor al que no corresponda la custodia permanecerá con él desde las 15'00 hasta las 20'00 h de ser festivo escolar y desde la salida del colegio hasta las 18'30 h de ser lectivo escolar.

2º/ Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica diaria (comida, ropa, luz, vivienda, etc...) del menor Celestino cuando este se encuentre en su compañía.

En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, comedor escolar, libros de texto, uniforme escolar en su caso, material escolar de inicio del curso, actividades extraescolares consensuadas, etc...) ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y del menor en la que domiciliar tales gastos, y en la que deberán ingresar cada uno de ellos 125 € en los 5 primeros días del próximo mes de julio, hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Única y exclusivamente cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 75 €, ambos progenitores ingresarán las respectivas cantidades.

Respecto de los gastos extraordinarios, cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios del hijo menor, mientras que los no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y en su defecto por aquel que haya decidido la realización del gasto.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, y los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), las excursiones escolares de corta duración, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor.

En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no básicos y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos por ambos progenitores en el porcentaje antes indicado.

Sin embargo en atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor.

Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares (deportivas, de ocio, idiomas, musicales, bailes, informática etc.), cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita por los progenitores para poderse compartir el gasto por mitad o en la proporción que se acuerde y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de la acción oportuna si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad o estudio de que se trate.

3º/ Con efectos de 1 de julio de 2018 cesa la obligación del Sr. Augusto de abonar lña pensión mensual de alimentos para el hijo común Celestino establecida en la sentencia de divorcio.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Que habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acordó Auto de esta Sala de fecha 8 de octubre de 2018 , la práctica de la misma, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 5 de febrero de 2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Dª Africa ), la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) En su apelación la recurrente considera que lo más adecuado para el menor, Celestino , es la custodia individual materna.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

La Sentencia del T.S.J.A. de 14-09-2016 matiza incluso, que para la modificación de la custodia individual pactada vigente la Ley 2/2010 (hoy CDFA), no basta con valorar la conveniencia o no de la custodia compartida, como si nos encontrásemos ante la toma de una primera o inicial decisión, con prevalencia a falta de prueba relevante, de la custodia compartida como preferencia legal, sino que resulta necesario probar que concurren en la causa nuevas circunstancias de carácter relevante, que en beneficio o interés de los hijos aconsejen el cambio de custodia, la S. 1/2017 de TSJA ratifica dicho criterio.



TERCERO.- La Sentencia de instancia, modifica la guarda y custodia individual materna fijada en Sentencia de 21 de diciembre de 2010 , estableciendo una guarda y custodia compartida semanal en base preferentemente del informe pericial psicológico del Gabinete adscrito al Juzgado, éste indica lo siguiente: ' El menor mantiene buena relación, de igual modo, con la familia extensa de ambos progenitores, pudiendo disfrutar y extraer experiencias gratificantes de la interacción con cada uno de sus padres y entornos familiares.

Del discurso de Celestino se desprende su deseo de pasar más tiempo con su padre, argumentando que considera que le ve poco y mostrando mucho entusiasmo por el reciente nacimiento de su hermano menor, con el cual le gustaría poder pasar también más tiempo. Tras las entrevistas mantenidas y pruebas realizadas se observa que los estilos educativos de ambos progenitores son adecuados para el normal desarrollo del menor. Ambos reúnen buenas condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de su hijo de manera satisfactoria, tal y como hasta ahora lo han venido haciendo, recordando que tanto el uno como el otro cuentan con el apoyo familiar y hacen uso de este recurso cuando lo necesitan. Resultando beneficioso para el menor al permitirle de esta forma compartir su tiempo más equilibradamente con sus padres, favoreciendo la implicación de ambos, tanto en las actividades escolares como en otras de tipo más lúdico.' Finalmente se recomienda la custodia compartida en semanas alternas durante el periodo lectivo, realizando el intercambio el viernes en el colegio y repartiendo por mitades las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa entre ambos padres.



CUARTO.- Se ha practicado en esta instancia la audiencia de Celestino de 11 años de edad, sobre dicha prueba debe indicarse que la exploración judicial es el medio por el que el menor afectado por un procedimiento, da a conocer al Juez su opinión, adquiriendo a través del principio de inmediación su mayor importancia, pues es precisamente esa percepción o impresión captada por el Juez la que debe valorarse en su justa medidas, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 25 de marzo de 2013 indica que es el Juzgador de instancia a quien corresponde ponderar la capacidad y grado de discernimiento del menor. Igualmente el Tribunal Constitucional (Sentencia de 25 de noviembre de 2002 , 6 de junio de 2005 y 30 de enero de 2006 ) ha establecido que en aquellos casos en que se afecte a la esfera personal y familiar de menores y gozando éstos de juicio suficiente, procede que sean oídos por el Tribunal, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que concluyan en una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. No se trata, es obvio, que la voluntad del menor decida el litigio, pero si que es claro que se trata de un factor que resulta relevante, valorándose junto con los demás factores concurrentes ( artículo 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón y 76-4 y 6 del mismo texto legal , artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989).



QUINTO.- De la exploración practicada se deduce que aunque el menor indica su preferencia por el sistema anterior, no se vislumbra de su solicitud una clara justificación, más bien se deduce de sus manifestaciones que se encuentra muy a gusto con sus progenitores y sus respectivos entornos, encontrándose en consecuencia, adaptado y feliz con su actual situación, su deseo (11 años) no tiene porque coincidir con su interés y en este caso parece que la custodia compartida está siendo beneficiosa para el menor, funcionando de manera correcta y sin problemas, por lo que procede mantener el régimen de estancias semanales, aconsejado en el informe psicológico, así como el resto de medidas, teniendo en cuenta los ingresos de ambos progenitores tal como refleja el Juzgador de instancia en la Sentencia apelada, por lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando la Sentencia apelada.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Africa frente a la Sentencia de fecha 6 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en autos de Modificación de Medidas Número 807/17, confirmando la dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.