Sentencia CIVIL Nº 49/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 452/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120170039974

Recurso de apelación 452/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 170/2017

Parte recurrente/Solicitante: Zaida

Procurador/a: Faustino Igualador Peco

Abogado/a: ESTEVE SUÑÉ DANIEL

Parte recurrida: ANDBANK ESPAÑA SAU

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 49/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 5 de marzo de 2020

Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 170/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Zaida contra Sentencia de 29/01/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de ANDBANK ESPAÑA SAU.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que desestimando la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Dª Zaida, actuando en beneficio de ' DIRECCION000 Comunitat de Bens', contra 'Andbank España, S.A.U', debo ABSOLVER a la entidad demandada de las pretensiones interpuestas en su contra.

Se imponen a la demandante las costas causadas en esta instancia.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/03/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Zaida, actuando en beneficio de ' DIRECCION000 COMUNITAT DE BENS', interpuso demanda frente a ANDBANK ESPAÑA SAU, solicitando:

'a) la nulidad del contrato de suscripción de 50.000 participaciones preferentes de la entidad SOS Cuétara Preferentes, S.A., de fecha 11 de Diciembre de 2006, por un importe de 50.000 Euros, por vicio del consentimiento.

b) Se condene a la entidad Andbank, S.A.U, como sucesora universal de Inversis Banco, a restituir a la demandante, el precio de la suscripción, esto es la suma de 50.000 Euros, minorando esta suma en los importes abonados como intereses brutos a los actores desde Diciembre de 2006 hasta la fecha, y siendo obligación de la demandante devolver a Andbank S.A.U. las participaciones preferentes suscritas.

La anterior cantidad resultante habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes y hasta su completo pago.

c) Se impongan a la parte demandada las costas del procedimiento en caso de oposición.'.

Expone que la Sra. Enriqueta, fallecida el 27-12-2011, era la madre de la Sra. Zaida y el Sr. Alejandro, quienes pasaron a ser titulares de las participaciones preferentes adquiridas por su madre el 11-12-2006, siendo la Sra. Fidela usufructuaria del 50%, y constituyendo todos ellos la comunidad de bienes para gestionar este producto. Que el 26-9-20016 se requirió a ANDBANK SAU para que procedieran a la nulidad del contrato por error en el consentimiento, por haber proporcionado un producto inadecuado y con una información defectuosa. Que el 14-11-2016 se contestó manifestando que no podían atender la solicitud, y remitieron algunos de los documentos solicitados.

ANDBANK ESPAÑA SAU se opone invocando falta de legitimación pasiva porque BANCO INVERSIS (ahora ANDBANK) no emitió las Participaciones Cuétara, limitándose su intervención a la mera ejecución de una orden de reembolso para la posterior suscripción de varios productos financieros. Afirma que los herederos de la Sra. Enriqueta no aportan un mínimo indicio que permita suponer una contradicción en la voluntad de la suscriptora, siendo su hijo, también fallecido, quien ordenó la adquisición por cuenta de su madre. Expone que en 2009 se suspendieron las liquidaciones, y no se volvieron a pagar hasta 2014, evidenciándose en los extractos e información fiscal una minoración del valor del producto, reflejando el inventario de la herencia en 2012 un valor de 15.000.- €. Considera la acción caducada tomando como diez a quo diferentes posibilidades. Afirma que la familia Alejandro Zaida estaba integrada por avezados inversores, pues habían invertido en fondos de inversión, por lo que no resulta de aplicación la normativa de consumidores y usuarios; que en la contratación no medió ninguna relación de asesoramiento; que después de la contratación no solicitaron ninguna información adicional, ni formularon reclamación alguna, limitándose a cobrar los cupones obtenidos de dicho producto.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la acción está caducada, y argumenta:

'Se plantea por la demandada la excepción de caducidad al haber transcurrido sobradamente el plazo de cuatro años establecido por el artículo 1.301 del Código civil , tanto desde el momento en que se produjo la adquisición de los títulos, como desde la suspensión en la percepción de los cupones o, en último extremo, desde que los herederos de la Sra. Enriqueta tuvieron conocimiento del supuesto error al aceptar la herencia y comprobar la pérdida de valor de los títulos.

La excepción de caducidad y el momento del inicio del cómputo del plazo de cuatro años en los contratos bancarios ha sido analizada por la doctrina jurisprudencial iniciada por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , reiterada en relación con distintos productos bancarios por las sentencias de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero , 1 y 20 de diciembre de 2016 .

En ellas se ha declarado: '[...] en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Por último, la sentencia del Tribunal Supremo 264/2018, de 9 de mayo, en relación con las participaciones preferentes, indica que no puede tenerse como momento inicial del cómputo de la caducidad la consumación del contrato, dado que en ese momento puede no haber aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podría viciar el consentimiento prestado y que en estos casos el momento de inicio 'debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'

Descartado por la jurisprudencia como momento inicial para el transcurso de la caducidad el de la adquisición de los títulos, deben examinarse los demás momentos en los que la entidad demandada considera que debe fijarse el dies a quo.

Las debatidas participaciones preferentes habían sido emitidas por 'Sos Cuétara Preferentes S.A.U.' y contaban con la garantía de 'Sos Corporación Alimentaria SA'. La cotización en el mercado secundario de dichos títulos se mantuvo estable hasta mediados de 2009. A partir de entonces, y consecuencia de la no obtención de beneficios por la entidad garante en el ejercicio de 2008, a partir del 21 de septiembre de 2009 se suspendió el pago de intereses a los tenedores de las participaciones preferentes (documento vigésimo primero de la contestación a la demanda). El cobro de dichos cupones no se reanudó sino hasta Junio de dos mil catorce (documento vigesimosegundo también de la contestación).

Estos hechos además son reconocidos por la propia parte demandante, quien indica también en el hecho quinto de su demanda que, en el año 2.011, 'SOS Corporación Alimentaria, S.A.' modificó su denominación social, adoptando la de 'Deoleo, S.A.', y 'realizando un cambio de sus acciones de una 0,45% lo que reducía hasta un 75% la inversión de las participaciones preferentes.

Conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, debe entenderse que en el momento de suspenderse la percepción de los rendimientos la Sra. Enriqueta conocía, o podía ya conocer, que el producto contratado no era un simple depósito a término, con una rentabilidad asegurada y cuyo capital pudiera recuperarse en cualquier momento, sino ante un producto de inversión, sujeto su valor a cotización y, por tanto a modificaciones derivadas de la situación patrimonial y financiera de la entidad emisora; siendo, por último, que la percepción de los rendimientos estipulados derivaban de que la entidad emisora obtuviese beneficios.

En el caso presente, tal falta de obtención de los cupones debía haber advertido a la adquiriente, y a sus sucesores tras la muerte de aquélla, de que tales participaciones preferentes eran un producto de inversión y con un alto grado de riesgo, el cual derivaba del hecho de que su valor, rentabilidad y posibilidad de recuperar la inversión inicial derivaba de la situación empresarial de la emisora. Por otro lado, no puede tampoco pasar tampoco inadvertido que tal situación de impago de los rendimientos se prolongó durante cinco años. No estamos pues ante un impago puntual o esporádico, en cuyo supuesto siempre podría sostenerse que la falta de pago de los rendimientos pudo pasar inadvertida, sino frente a una falta de cumplimiento por la emisora que se dilata durante un largo lapso temporal, el cual dio a conocer a la Sra. Enriqueta y sucesores de la verdadera naturaleza y características de las participaciones preferentes. Tanto es así que no consta de durante dichos casi cinco años la adquirente o sus causahabientes planteasen queja o reclamación alguna por la falta de cobro de los rendimientos, actitud ésta que hubiera sido la natural en el caso de mantenerse en la creencia de que lo contratado era un producto tradicional de ahorro con una percepción regular de intereses. La ausencia de todo requerimiento a 'SOS Corporación Alimentaria, S.A.', como emisora, o a 'Banco Inversis, S.A.' viene a demostrar que, al menos desde el momento de la percepción de los rendimientos, los titulares de las participaciones conocían ya de las características propias del producto y, sobre todo, de sus riesgos. Es este el momento señalado por la jurisprudencia en que, conocido por el titular de la inversión el error cometido a la contratación, puede plantear las acciones de anulabilidad y, por tanto, en que se inicia el cómputo de la caducidad.

A mayor abundamiento, indicar que, tras el fallecimiento de la Sra. Enriqueta, sus hijos y sucesores procedieron a la aceptación de la herencia de aquélla fijando el valor de las participaciones preferentes en quince mil euros, esto es el valor atribuido a los títulos se redujo a un treinta por ciento de su valor nominal. Tal drástica reducción, efectuada por los propios coherederos, sólo puede explicarse por el conocimiento que tenían los hermanos Alejandro Zaida del carácter de inversión de las participaciones preferentes y de que su valor y rentabilidad derivaban de la coyuntura económica de la emisora, coyuntura compleja como se recoge en la propia demanda.

Por lo tanto, ya tomemos como fecha inicial para el cómputo de la caducidad el del impago de los rendimientos, Septiembre de dos mil nueve, como el de la aceptación de la herencia, Marzo de dos mil doce, al presentarse la demanda el veintidós de Febrero de dos mil diecisiete, la acción de anulabilidad por error estaba ya caducada.'

SEGUNDO.-La representación de la Sra. Zaida, actuando en beneficio de ' DIRECCION000 COMUNITAT DE BENS', expone en su recurso los siguientes motivos:

- Respecto a la caducidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 es la base argumental del fallo, pero una interpretación matizada de la misma llega con la STS de 19 de febrero de 2018. Considera que hay casos, como este, que las presunciones iuris tantum de conocimiento del error por parte del cliente establecidas en la Sentencia de 12 de enero de 2015, como la de suspensión del pago de intereses que justifica el fallo de la Sentencia de instancia u otra presunción similar, como el inventariado de las preferentes en herencia que también se utiliza, son anteriores al propio agotamiento del contrato, a su consumación. Por lo tanto, entiende que se estaría situando el momento inicial del cómputo en un hito, supuestamente revelador, anterior a la misma consumación, lo que sería contrario al Código Civil. De ahí la nueva interpretación de esa doctrina de la STS de 12 de enero de 2015, acorde con una interpretación más favorable a la protección del cliente, a su derecho a ejercitar una acción de nulidad. Considera aplicable la doctrina de la STS de 19 de febrero de 2018 a otros productos de inversión complejos diferentes a los swaps, como lo son los bonos subordinados o las participaciones preferentes.

Afirma que la Sentencia de instancia solo hace constantes presunciones y suposiciones de un hecho que realmente nunca se ha demostrado: que realmente la señora Enriqueta y sus herederos fueron conocedores del error en los momentos que establece la Sentencia. Sostiene que la señora Enriqueta y sus herederos no fueron conscientes del error en el cual habían caído con la contratación en el año 2009, con la suspensión del pago de los cupones, o en el año 2012, con la aceptación de la herencia. Fueron conscientes del mismo en el momento de la pérdida definitiva sufrida en el año 2015, por lo que ese es el momento de la consumación del contrato, y la demanda se presentó en el año 2017.

Se podría argumentar que este agotamiento absoluto no se ha producido, porque la fecha de vencimiento de estas preferentes es de carácter perpetuo (como se ve en el documento número 32 de la contestación). Pero le parece fuera de lugar argumentarlo y sí que se entraría en el territorio de una clara inseguridad en el tráfico comercial. Por eso, considera que ese agotamiento se produce con el cobro del último cupón por parte de la parte recurrente, en marzo de 2015 (como se ve del documento número 23 de la contestación). A posterioridad, las participaciones pasaron a valer 0,00 euros y ya no generan intereses evidentemente. Ese, pues, es el momento que considera oportuno para establecer el agotamiento: el momento en donde se produce la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

El momento que aparece como de consumación en las sentencias que reseña, el del canje de las participaciones por acciones, no se debe de tener en cuenta en este caso, porque tal canje no se produjo en este caso. A partir de 2014 volvieron a cobrar los cupones de las preferentes (como puede verse en el documento número 22 de la contestación). Conversión que hubiera sido posible en el año 2010 y también en 2013, con la oferta de recompra de Deoleo, S.A., a la cual mi mandante no se acogió (documento número 28 de la contestación).

- Sobre el fondo del asunto

Niega que el papel de INVERSIS fuera de meros ejecutores de una orden, cuando es evidente que las participaciones preferentes SOS Cuétara eran un producto extremadamente singular y desconocido, y que la señora Enriqueta y su hijo desconocían por completo. Detalla que en 2006, el empleado de INVERSIS de confianza de la familia, les hizo la recomendación personalizada de este producto sumamente desconocido para el gran público (y para la familia también obviamente) de preferentes de Cuétara, y la señora Enriqueta, en buena fe, aceptó invertir sus ahorros en este producto financiero que creía que le reportaría una renta fija. En consecuencia, afirma que se cumple el requisito que reclama la jurisprudencia para determinar el asesoramiento, aunque no exista un contrato explícito como tal. Afirma que es meridiana la falta de perfil inversor de la señora Enriqueta, que no hubo información adecuada respecto al producto y que, en consecuencia, se la indujo al error en el consentimiento prestado.

TERCERO.-Respecto a la legitimación pasiva existe una constante jurisprudencia que afirma la legitimación de la entidad que comercializa los productos. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) se dice:

'La legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión(...)

3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio .

4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente. Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

7.- Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente. (...)

CUARTO.-En cuanto a la caducidad también debemos realizar un recorrido por las sentencias del Tribunal Supremo sobre la cuestión.

La sentencia de pleno del TS, de pleno de 12 de enero de 2015 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), se pronunció respecto del cómputo del plazo caducidad para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, y el criterio ha sido seguido por las sentencias 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, 29 de junio de 2016, o la de 20 de diciembre de 2016. El criterio jurisprudencial es que el plazo no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, pues no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Y en sentencias posteriores se abunda y complementa esa doctrina.

Así, en la STS del 12 de febrero de 2020 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) se dice:

1.-La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro eventosemejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.'

En la STS del 16 de julio de 2019 (Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN), se insiste:

'Esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo :

'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos '(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código. Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida'.

Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.'

En la STS del 03 de febrero de 2020 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) se indica:

7.-En la sentencia: 667/2018, de 23 de noviembre , declaramos:

'4.- La impugnación referida a la excepción decaducidadde la acción también debe ser desestimada, aunque por razones diferentes a las expuestas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

' Esta sala ha tratado la cuestión de lacaducidadde las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productoso servicios financieros complejosy de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

' En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, laconsumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

' En este supuesto,el riesgo que se ha materializado ha sido el de la pérdida de la inversión, puesto que en la fecha en la que los bonos debían amortizarse y el capital invertido debía ser devuelto al cliente, tal circunstancia no se produjo, lo que tuvo lugar en el año 2011. No es relevante a estos efectos la fecha en que se produjo un retraso en el pago del cupón'.

Las participaciones preferentes que nos ocupan eran un producto de carácter perpetuo, como se indica en el documento número 32 de la contestación (folio 903). No hay duda de que la Sra. Enriqueta, y sus herederos eran clientes minoristas que no conocían el producto, y de los datos facilitados no podía extraerse la conclusión de que toda la inversión podía perderse, como finalmente ocurrió en 2015, en que las participaciones pasaron a valer 0,00 euros y ya no podían generan más intereses (folio 801), por lo que quedó extinguido el contrato.

Pero en los documentos referentes al pago del cupón (como muestra el pago cupón de los años 2014 y 2015, a los folios 804 y 807), que se titulaba 'Detalle Operación Renta Fija', se consignaba como 'Datos operación': 'Nominal: 50.000,00'. También se recogía que ese era el importe de la inversión en el Detalle de movimientos de Cuentas Corrientes, aunque los valores de mercado que se consignaban eran oscilantes (15.000.- € en 2012 (folio 57 vuelto); 29.959,01 € en 2014 (folio 48); 27.409,36 € en 2016, al tiempo que en los datos fiscales del ejercicio 2015 se indica que el valor es 0,00 € (folio 801).

Ante semejante confusión, es el 26-9-2016 cuando la Sra. Zaida, el Sr. Alejandro, y la Sra. Fidela, requieren a ANDBANK para que faciliten la documentación del producto, y se proceda a la nulidad del mismo, por haber proporcionado un producto inadecuado y con información defectuosa (dto. 15 de la demanda), recibiendo respuesta en fecha 14-11-2016 (dto. 16 de la demanda), rechazando cualquier responsabilidad.

La demanda presentada en 2017 lo fue en el plazo de los cuatro años desde que se materializó el riesgo, del que no fue advertida la Sra. Enriqueta, ni su hijo, el Sr. Alejandro, quienes estaban tan ajenos al mismo, que nunca después de la contratación, como se indica por la demandada, formularon reclamación alguna, limitándose a cobrar los cupones obtenidos de dicho producto. Por ello no puede apreciarse caducidad de la acción. Se trata de un contrato perpetuo, y la consumación del contrato, a los efectos del inicio del cómputo del plazo, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso lo fue con la pérdida de la inversión.

QUINTO.-En relación a la obligación de información, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción existente en el momento de la suscripción de los títulos, señalaba:

'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientesy en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.'

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, también de aplicación, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero, que indica:

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Las anteriores normas determinan que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financierasal comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

Y considera que:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '( l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversiónno dependede la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

En este caso se trata de clientes minoristas, y no se ha acreditado que tuvieran conocimientos ni experiencia inversora. No hubo la necesaria información previa, como ha quedado patente con la documental. No hubo información precontractual, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían. Por ello, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

El evidente error excusable claramente comporta la nulidad del contrato, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015:

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Perocuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

SEXTO.-Es de aplicación lo que establece el art. 1303 CC, conforme al cual ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

El TS, en sentencia de 20 de diciembre de 2016 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), reitera la jurisprudencia de la Sala respecto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, indicando:

'1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos:

'1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes.Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

'Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero. Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras.

'2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

'Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo:

'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

'Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC- se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio; y 766/2013, de 18 de diciembre).

'3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

SÉPTIMO.-Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de la Sra. Zaida, actuando en beneficio de ' DIRECCION000 COMUNITAT DE BENS', REVOCAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, el 29 de enero de 2019, y estimamos la demanda, declarando la nulidad del contrato de suscripción de 50.000 participaciones preferentes de la entidad SOS Cuétara Preferentes, S.A., de fecha 11 de Diciembre de 2006, por un importe de 50.000 €, por vicio del consentimiento, y condenamos a ANDBANK ESPAÑA, S.A.U, a restituir a la parte demandante el precio de la suscripción, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo la parte actora restituir a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por dicho producto, así como el interés legal generado desde su cobro, con condena en las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, y ello sin imposición de las costas del recurso.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).