Sentencia CIVIL Nº 49/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 511/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 511/2019 -B

Materia: Guarda y custodia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 1602/2017

Parte recurrente/Solicitante: Carlos Miguel

Procurador/a: Victor Fresno Gonzalez

Abogado/a: Carlota Palet Vendrell

Parte recurrida: Isidora, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Ruben Franquet Martin

Abogado/a: Jesús Corral Rasero

SENTENCIA Nº 49/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 22 de enero de 2020

Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de abril de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 1602/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Víctor Fresno González, en nombre y representación de Carlos Miguel contra la Sentencia de fecha 22/01/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ruben Franquet Martin, en nombre y representación de Isidora, siendo parte el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Isidora contra Carlos Miguel y, en consecuencia, declaro haber lugar a ella, decretando por esta Sentencia expresamente las siguientes medidas definitivas:

1.- Seatribuye la guarda y custodia de Alonso y Juan Luis a la madre y se mantiene a ambos progenitores en el ejercicio conjunto de la patria potestad, fijándose un régimen de visitas del padre con la hija consistente en:

2º.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los menores; y en caso de desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

a) los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio materno.

b) la mitad de las vacaciones de Navidad, que se dividirá en dos periodos: el primero, desde el primer día de las vacaciones a las 10 horas de la mañana hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo, desde esta fecha hasta el último día de las vacaciones a las 20 horas. En los años pares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre, y en los años impares a la inversa.

c) la mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se dividirá en dos periodos; el primero, desde el primer día de vacaciones a las 10 horas de la mañana hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo desde ese momento al Lunes de Pascua a las 20 horas. En los años pares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre, y en los años impares a la inversa.

d) la mitad de las vacaciones escolares de verano. Durante los dias de junio y septiembre se seguirá el régimen ordinario de fines de semana alternos. Los meses de julio y agosto se repartirán por mitad en quincenas alternas, siendo el primer período del 1 de julio a las 10 horas al 15 de julio a las 21 horas y del 1 de agosto a las 10 horas al 15 de agosto a las 21 horas, y el segundo período del 15 de julio a las 21 horas al 31 de julio a las 21 horas y del 15 de agosto a las 21 horas al 31 de agosto a las 21 horas. En los años pares el padre disfrutará del primer período y la madre del segundo período; y en los años impares a la inversa.

e) las entregas y recogidas en los períodos vacacionales serán en el domicilio materno.

f) durante los periodos de vacaciones, quedará interrumpido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará el fin de semana siguiente al periodo de vacaciones, empezando el progenitor con el que no hubiera estado en el último periodo de vacaciones.

g) se establece que ambos progenitores deberán comunicarse cualquier incidencia relativa a los menores mediante teléfono, en caso de urgencia, asimismo permitirán la comunicación telefónica de los menores con el otro progenitor y facilitarán la información respecto al lugar donde se hallen los menores durante las vacaciones.

4º.- En concepto de pensión de alimentos para los hijos, Carlos Miguel abonará a Isidora, la cantidad mensual total de trescientos veinte (320€) por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto.

Dicha cantidad será actualizada con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

5º.- Los gastos extraordinarios tanto de carácter médico o quirúrgico y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, no periódicos y necesarios o conocidos, serán abonados por mitad entre los progenitores, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido.

Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/12/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- La sentencia de enero de 2019 mantiene la guarda materna ya establecida en auto de medidas provisionales de 17 de mayo de 2018 al no haberse acreditado hechos posteriores que motiven un cambio de criterio en la atribución de la guarda en interés de los dos hijos Alonso ( nacido el NUM000 de 2005 ) y Juan Luis ( nacido el NUM001 de 2007). Tampoco introduce modificación alguna al sistema de relación paternofilial que en periodo lectivo consiste en fines de semana alternos de sábado a las 10 a domingo a las 20 h y fija una pensión filial de 160 euros para cada hijo.

La sentencia impugnada toma en consideración las razones que ya se contemplaron en el auto de medidas provisionales, a saber:

- Que cesó la convivencia en verano de 2016, haciéndose cargo la madre de los hijos, y disfrutando el padre de fines de semana, sin haber instado en ningún momento el padre ninguna iniciativa extraprocesal o procesal para tener mayor comunicación con los hijos, y habiendo estado con ellos por fines de semana alternos cuantas veces ha querido.

- Que la iniciativa procesal de interponer demanda no partió de él sino de ella, que se presentó en diciembre de 2017, por tanto un año y medio después del cese de la convivencia.

- Que el demandado en todo este tiempo (desde que cesara la convivencia hasta que se dictó el auto de medidas, y posteriormente tampoco, incluso ya siendo firme el auto de medidas hasta que se celebró la vista de juicio del procedimiento principal) no ha abonado importe alguno para contribuir a los alimentos de los hijos, con la única salvedad de algo más de 400 euros el año pasado para los gastos de libros al comienzo del curso escolar.

- Que los progenitores viven en distintos municipios ( DIRECCION000 y DIRECCION002).

- Que el turno laboral del demandado le impide hacerse responsable de los niños por las noches, ni en las cenas, ni al levantarse.

El padre , Sr. Carlos Miguel , recurre en apelación y reitera su petición de guarda compartida y subsidiariamente un régimen de visitas más amplio de forma que los hijos pasen con él' dos tardes intersemanales, los martes des de la salida de la escuela a las 20:00 horas que los retornará al domicilio materno y los jueves des de la salida de la escuela al viernes por la mañana que los retornará al domicilio escolar' y en este caso y atendido el mayor tiempo de estancia con el padre se acuerde que 'El padre ingresará en concepto de alimentos en la cuenta designada por la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes, la cantidad de cien diez euros (110,00) para cada uno de los hijos. Dicha pensión se revisará anualmente de acuerdo con el IPC. Los gastos extraordinarios no escolares o de salud no cubiertos por la seguridad social se abonarán por mitades por ambos progenitores.

La madre se opone al recurso y tambien el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Sistema de guarda y régimen de relación paternofilial.

Sostiene el recurrente en cuanto a la guarda atribuida de forma exclusiva a la madre que la mayor dedicación materna se justifica porque la madre de forma unilateral decidió separarse y cambiar de domicilio llevándose con ella a sus hijos. La familia vivía en DIRECCION001 y la Sra. Isidora se trasladó con sus hijos a DIRECCION000.

El Sr. Carlos Miguel permaneció en DIRECCION001 que era donde tenía el trabajo y al no tener vehículo no podía cambiar de domicilio. Posteriormente buscó un trabajo nuevo más cerca de sus hijos y lo encontró en DIRECCION002, donde se trasladó a vivir para residir más cerca de sus hijos. Declara que dispone de piso propio con capacidad para ellos en el que reside con uno de sus hijos, mayor de edad (35 años), (hermano de los menores) con el que tienen buena relación.

Por ello propone que sus hijos convivan una semana con cada progenitor de lunes a domingo siendo que el intercambio se haría en el centro escolar, llevándolos el lunes el progenitor que los tenga consigo y recogiéndolos en el domicilio escolar el otro progenitor con quien estarán hasta el lunes de la próxima semana que los llevará al colegio y así sucesivamente.

Considera que la distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION002 es mínima y los hijos pueden desplazarse con transporte público para ir al colegio, como ya hacen.

Y minimiza tambien la circunstancia de que trabaje de noche porque no impide que pueda hacerse cargo de sus hijos dado que está en casa hasta las 9 de la noche, hora en que los hijos van ya a dormir y durante la noche quedarían al cuidado de un hermano mayor que cuenta con treinta años y que puede perfectamente hacerse responsable de los menores.

Como exponemos en la reciente sentencia de fecha 30 de diciembre de 2019, ' Esta Sala ha venido reiterando, siguiendo la doctrina del TSJC, que, el art. 233- 11 del Código Civil de Catalunya establece los criterios sobre los que asentar la decisión sobre la forma en que se ejercerá la guarda de los hijos menores de edad :

a) La vinculaciónafectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación. Sólo un padre que provee a estas necesidades podrá construir una relación psicológica con el niño.

b) La aptitudo habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental y coparental es el segundo parámetro que debe ser objeto de valoración y condiciona la medida relativa a la guarda de los hijos, así como el contenido del régimen de relación.

c) La actitudde cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. En la doctrina científica se le ha denominado criterio del 'progenitor generoso' y tiene que ver con una coparentalidad responsable.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad, que se considera preventivo, deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. La literatura científica sostiene que, en el caso de los niños, en función de su estadio evolutivo, se suman limitaciones relacionadas con la posible falta de estrategias de afrontamiento que les permita adaptarse adecuadamente. Se les exige a los niños un proceso de adaptación a la realidad convivencial que deriva de la ruptura de sus padres.

e) La opinión expresada por los hijos. Aunque no sea vinculante, es fuente de información importante.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

Como se observa en los criterios exigidos por el art. 233-11 CCC hay un nexo común entre todos ellos y es la continuidad en los afectos, en la cotidianeidad, la coincidencia en los proyectos educativos , en la forma de ejercer la parentalidad, la voluntad de compartir el cuidado de los hijos, siempre partiendo de que en todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre'.

Destacamos pues que, en última instancia, el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver sobre la guarda de los hijos procurando la implantación de la guarda compartida cuando pueda resultar beneficiosa para los menores lo que deberá examinarse en cada caso concreto pudiendo la autoridad judicial disponer que la guarda se ejerza de manera individual si ello conviene más al interés de los hijos.

En este caso, valorada de forma conjunta la situación consideramos, como tambien lo hace el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, que la valoración probatoria que la sentencia realiza es ajustada a derecho y respeta el interés del menor , superior criterio a considerar cuando se decide sobre cuestiones que afectan a los hijos menores como ocurre en este caso.

La sentencia aplica y valora con corrección los criterios y circunstancias que la norma de aplicación pide sean ponderados conjuntamente y expone de forma razonada la base de su decisión que estimamos tutela suficientemente el interés de los hijos en estos momentos. La madre ha sido la cuidadora principal de los menores y la distancia entre los domicilios y el horario laboral paterno, como expone la sentencia, comprometen un desarrollo funcional de la guarda compartidainteresada.

Para dar adecuada respuesta al recurso adicionamos ahora a la vista de todo lo actuado y de la prueba practicada que :

La unidad familiar vivía en DIRECCION001. Desde la ruptura y hasta la presentación de la demanda por la madre transcurrieron dos años y durante este tiempo los hijos han permanecido con su madre quien se trasladó a DIRECCION000 donde reside toda su familia extensa, tíos y abuelos maternos.

El apelante marchó de DIRECCION001 y se instaló en DIRECCION002 donde ahora reside con su hijo de 30 años, en lugar de optar por la población de DIRECCION000 donde residen y estudian los hijos. Preguntado sobre esta cuestión, declara que buscó un alquiler en DIRECCION002 por motivos de trabajo, priorizando sus necesidades personales ( proximidad a su lugar de trabajo, comodidad de desplazamiento) sobre las de los hijos comunes. Esta decisión entendemos que no ha contribuido a facilitar una logística adecuada para la organización de una guarda compartida.

No se discute la vinculación afectiva de los hijos con ambos progenitores, tampoco la aptitud de ambos en abstracto para procurarles el mayor bienestar, pero es un hecho acreditado que durante todo este tiempo la madre se ha ocupado de las necesidades educativas , emocionales y económicas de los hijos, asistiendo a las reuniones escolares, acompañándolos al pediatra y supervisándoles sus deberes. El apelante ha delegado basicamente en la madre todas estas funciones parentales y ha disfrutado de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos, exclusivamente, sin mayores pretensiones, ocupándose la madre de los traslados de los menores mayoritariamente y asumiendo su coste, como reconoce el apelante, pese a indicar el auto de medidas que debía recogerlos en el domicilio materno.

El padre ha mostrado su conformidad con esta dinàmica familiar a la que los hijos están adaptados y admite que desde la ruptura ocurrida en el verano de 2016 no ha satisfecho con regularidad los alimentos de los hijos ni tras el dictado del auto de medidas de mayo de 2018, ni de la posterior sentencia de enero de 2019, pese a quepercibe una nómina de 1.459 euros. Y es solo cuando la madre presenta demanda reguladora de efectos que pide la guarda compartida o subsidiariamente un mayor régimen de estancias con directa vinculación a su contribución económica.

Por último su petición no solo minimiza el impacto en la organización familiar de su horario laboral nocturno ( de 21 a 9 h) en cuanto supone no estar en el domicilio para la cena y por las mañanas cuando los hijos se levantan para ir a colegio sino que se realiza desde su propio interés y descansa de forma importante en la delegación de sus funciones parentales en su hijo de 30 años. El apelante no ha explicado si esa convivencia es temporal , ni se conocen las circunstancias personales y laborales del hijo mayor del apelante.

A la vista de lo expuesto vamos a desestimar la petición principal y también la subsidiaria alegada.

TERCERO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por. Carlos Miguel. contra la sentencia de fecha 22/01/2019 dictada por. EL Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de DIRECCION000 en autos de Guardia y Custodia de hijos menores núm. 1602/17 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :