Sentencia CIVIL Nº 49/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 703/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1707942120188086362

Recurso de apelación 703/2019 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ripoll (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 283/2018

Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK S.A., Natividad, Avelino

Procurador/a: Eva Morer Cabré, Eva Morer Cabré, Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: Joan Soldevila Freixa, Jose Vicente Espinosa Bolaños

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 49/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 4 de febrero de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 5 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 283/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ripoll (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de CAIXABANK S.A., y la Procuradora Dª EVA MORER CABRÉ en nombre y representación de Dª Natividad y D. Avelino contra la sentencia de fecha 05/07/2019 .

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los

Tribunales Dª Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de D. Eusebio y Dª Natividad contra la entidad CAIXABANK S.A, y absuelvo a la citada entidad bancaria demandada de los pedimentos ejercitados en contra con expresa imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/01/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se solicita la declaración de nulidad del pacto 2.a del documento de 7 de septiembre de 2004, el cual se refiere a una opción que no existió al producirse la subrogación de los actores en la posición del promotor, cuando procedieron a la compraventa de la vivienda al mismo, respecto al tipo de interés de referencia IRPH-Caixes, porque la entidad demandada (entonces Caixa de Girona), no informó ni ofreció a los actores la opción que prevé la cláusula 3.b.2.1 de la escritura de préstamo hipotecario a promotor, de elegir en el momento de la subrogación, como índice de referencia opcional el EURIBOR.

Y como consecuencia de la nulidad se declare que el índice aplicable al préstamo hipotecario objeto de autos, al que se refiere la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y afianzamiento, de 7 de septiembre de 2004, es el EURIBOR mas un determinado diferencial durante el transcurso del contrato, con las correcciones económicas correspondientes.

La demandada CAIXABANK, S.A. contestó a la demanda alegando como primer motivo de oposición la caducidad de la acción de anulabilidad; y a continuación niega la existencia de dolo o error en la parte demandada, porque los demandantes firmaron los documentos acompañados con la demanda y en particular el Contrato de Modificación de Condiciones del Crédito con Garantía Hipotecaria 'Crédit Flexible', en el cual se regula el Tipo de Interés Variable, donde figura como tipo de interés de referencia el IRPH-Caixes, por el que habrían optado los compradores subrogados, aquí demandantes.

Niega el carácter abusivo de las cláusulas impugnadas e invoca la teoría de los actos propios en pro de su posición de rechazo a los pedimentos de la demanda.

La sentencia de primera instancia rechaza la caducidad de la acción ejercitada, con cita de jurisprudencia, situando el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de ejercicio, en marzo de 2017, a partir del momento en que los prestatarios pudieron ejercitar la acción al ser cuando habrían tomado conocimiento de la posibilidad de optar entre ambos índices, IRPH y EURIBOR, sin que por ello hubiese transcurrido el plazo de duración de cuatro años que el art 1301 del Código Civil atribuye a la acción de nulidad.

Deniega la nulidad de la cláusula cuestionada por falta de trasparencia, con remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la transparencia del índice IRPH del conjunto de entidades de crédito y concluye razonando que la cláusula en cuestión está debidamente destacada y lo que contempla es que el interés remuneratorio variable viene determinado por la aplicación de uno de los índices que, al tiempo de celebrarse el contrato, constituían uno de los tipos legales de referencia.

Por eso deniega igualmente la sustitución por el EURIBOR mas el diferencial pactado, desestimado la demanda.

Muestran su discrepancia ambas partes litigantes, debiendo ser analizado en primer lugar el recurso de CAIXABANK, en tanto que de acogerse el mismo, no habría de entrar en el examen del recurso de la contraparte.

SEGUNDO.- Recurso de la demandada CAIXABANK S.A.

En el mismo se insiste en la caducidad de la acción de anulabilidad, motivo de apelación que debe ser desestimado porque la acción no está caducada en tanto que el contrato no está consumado y el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento es, según el art. 1301 del Código Civil, de cuatro años, tiempo que empieza a correr desde la consumación del contrato.

El contrato de préstamo no está consumado porque la consumación del mismo tiene lugar cuando se produce la realización de todas las obligaciones ( STS de 12 de enero de 2015 y jurisprudencia que en ella se cita). Y, en relación a contratos de tracto sucesivo, con referencia expresa al contrato de préstamo, dice la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003, que ' la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, sin prescindir del art. 1301 del Código Civil, viene a decir que la acción no está caducada incluso aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento';y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'

Aplicando esta jurisprudencia al caso que nos ocupa, no puede entenderse que la acción esté caducada, cuando el contrato de préstamo sigue en vigor, y por lo tanto no se ha consumado, por lo que el inicio del plazo de caducidad de la acción aún no habría comenzado, por lo que debe ser desestimado el recurso de esta apelante, que queda circunscrito a este motivo de apelación.

Ello sin entrar en el argumento de la sentencia que parecería situar el 'dies a quo' para el comienzo del plazo de prescripción, en la fecha en que la parte actora pudo tomar conocimiento del eventual error en el consentimiento, (no el día que tomó conocimiento del error) pues dicho error ha de quedar demostrado, cosa que constituye las base de la cuestión que se somete. Y en todo caso, la naturaleza del contrato de préstamo, como negocio de tracto sucesivo, aboga por el criterio de que la acción no ha caducado porque el contrato sigue en vigor y no ha sido completamente satisfecho.

En este sentido, es clarificadora la STS del 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 398/2018) cuando dice que, ' De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En definitiva, la doctrina citada, que también ha sido seguida en la sentencia apelada, conduce a la desestimación del recurso de la demandada CAIXABANK S.A.

TERCERO.- Recurso de la parte demandante, Dª Natividad y D Avelino

Incide esta parte apelante en la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, por falta de información a la parte demandante al formalizarse la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, lo cual generaría la existencia en vicio invalidante del consentimiento.

La sentencia de primera instancia recoge la jurisprudencia existente al respecto, derivado del criterio del Tribunal Supremo mantenido en las sentencias que cita, en las cuales, al definir el control de transparencia viene a considerar que la cláusula IRPH-Entidades configuraba un elemento esencial del contrato y por ello, no cabe considerar que el consumidor no advirtiera su importancia económica y jurídica o no pudiera conocer el interés resultante, recogiendo la jurisprudencia que se cita en la sentencia de forma profusa.

Y añadía que al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas, que no consideró que la cláusula mencionada debiera quedar sujeta al control de transparencia, ya que ni del tenor de la Directiva 93/13/CE, ni de la LCGC, ni tampoco del TRLGCU, puede controlarse un índice de referencia como el IRPH- Entidades, con cita de las SSTS de 9 de marzo, 8 de junio y 7 de noviembre de 2017, entre otras, y la del TJUE de 26 de enero de 2017, (caso Banco Primus, C-421/14), de cuya doctrina extrae sus conclusiones.

Alega esta parte apelante que este pleito se basa en un error del consentimiento al otorgar la escritura de compraventa y subrogación, mientas que la sentencia de primera instancia se centra en la transparencia, bondad y legalidad del índice IRPH-Cajas, lo cual nunca ha sido objeto de este pleito.

Y lo que se dice por la parte apelante es que el banco ocultó y no informó a los apelantes, consumidores, de la existencia de la cláusula 3.b.2.1 del contrato de préstamo a promotor que en beneficio del consumidor les permitía optar por el índice de referencia Euribor, cuya consecuencia sería la aplicación de la cláusula 3.b.2.1 del contrato, sino su aplicación para hacer efectiva la opción por el índice Euribor allí prevista.

CUARTO.- Respecto a la concurrencia o no del error como vicio del consentimiento la STS de 21 de noviembre de 2012 (RJ 2012/11052) ya fijó una serie de pautas, señalando en su fundamento jurídico cuarto:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo (RJ 1994 , 2304 ), 756/1996, de 28 de septiembre (RJ 1996 , 6820 ), 434/1997, de 21 de mayo (RJ 1997 , 4235 ), 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 (RJ 1982 , 179 ), 295/1994, de 29 de marzo (RJ 1994, 2304), entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 (RJ 1982 , 179 ), 756/1996, de 28 de septiembre (RJ 1996 , 6820 ), 726/2000, de 17 de julio (RJ 2000 , 6803 ), 315/2009, de 13 de mayo (RJ 2009, 4742) - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

En el presente supuesto, la versión de la parte apelante viene apoyada en las declaraciones de los testigos Dª Hortensia y D Jose Augusto , que además de ser hijos de los demandantes, tienen la condición de avalistas solidarios con aquellos, de las obligaciones dimanantes del contrato de subrogación de hipoteca, tal y como obra en la escritura de Compraventa, con subrogación de hipoteca y afianzamiento de 7 de septiembre de 2004.

Y también se pretende utilizar en su favor una factura de honorarios y gastos notariales, de 15/03/2017, meritados por la solicitud de una copia simple de la escritura de Préstamo Hipotecario al Promotor, del cual habrían adquirido el inmueble y en la cual se habrían subrogado, tratando de esta manera de acreditar que no se les hizo entrega de copia al suscribir el contrato de compraventa y subrogación y que por ello desconocían la posibilidad de optar por un índice de referencia alternativo al IRPH-Caixes, que se aplicó en la compraventa y subrogación.

QUINTO.- Es evidente que los testigos que declararon en el acto de la vista, además de ser parientes por consanguinidad de la parte que los propuso, art 377.1.1º, LEC, tiene un interés directo en el asunto, art 377.1.3º, en su condición de avalistas, lo cual ha de llevar a la Sala a valorar su testimonio conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo tanto a las circunstancias personales referidas, como a otros elementos probatorios que corroboren o desvirtúen la veracidad de su testimonio, pues independientemente de que no fueran tachados, la relevancia probatoria de dicha prueba dependerá de la ponderación que merezca en el conjunto del acervo probatorio, teniendo en cuenta que el vínculo de parentesco y la participación directa en el contrato de préstamo hipotecario y subrogación, como avalistas, comprometen de forma clara su imparcialidad y devalúan su credibilidad en orden a los hechos sobre los que declaran, al quedar evidenciada una concurrencia de intereses comunes con quienes los han propuesto como testigos.

Y ello es así, por cuanto la prueba documental que obra en autos contradice las declaraciones de estos testigos,

Así, en la propia Escritura de COMPRA VENDA AMB SUBROGACIÓ D'HIPOTECA I AFIANÇAMENT, suscrita el 7 de septiembre de 2004, entre las partes y también los testigos cuyo testimonio se valora, en su parte expositiva y dentro del epígrafe de 'Càrregues i limitaciones', se hace constar:

'Cal fer constar que la finca descrita esta afecta a una hipoteca, objecte de l'inscipció 3ª, constituida a favor de Caixa d'Estalvis de Girona' en virtut de escritura otorgada davant del meu company de districte senyor Victoriano el dia vint-i-sis de juny de 2003, amb el número 539 de Protocol, que la part compradora manifesta coneixer i aceptar.'

También en la estipulación SEGONA, al describir el precio de la compraventa y su sistema de pago se consigna: '...comprometen-se en aquest acte al pagament d'aquesta quantitat a la entitat creditora en la manera, terminis i condicions pactadas en l'esmentada escritura de data vit-i-sis de juny de dos mil tres, número 539 de Protocol en la qual es va a constituir i que la part adquirent declara coneixer i aceptar, assumint la obligació personal garantitzada amb la hipoteca i es subroga, sense novació, en la condició de deutora.'

Por último dentro del epígrafe ATORGAMENT I AUTORITZACIÓ se hace constar expresamente que los consentimientos de la escritura han sido libremente prestados y la voluntad debidamente informada de los comparecientes.

Es decir, que por dos veces se recoge en la escritura la declaración de conocimiento y aceptación de la escritura del Promotor, en cuyas condiciones se subrogan.

SEXTO.- Por si ello no fuera suficiente, el mismo día del otorgamiento de la Escritura de Compraventa con subrogación de hipoteca y afianzamiento, el 7 de septiembre de 2004, a continuación de la firma de la misma y en la propia notaría, los compradores y vendedores suscriben un documento, aportado como nº 4 con la demanda, en el cual figura:

'Havent adquirit la finca que es descriu al peu d'aquest escrit, hipotecada en garantía d'un prèstec concedit per aquesta Entitat, el preguem que, si ho consideren oportú, se serveixin considerar taspassada al nostre nom la cárrega de la finca, asumint per tant, les obligacions contretes per l'anterior prestatari, les quals declaren coneixer, així com la situación actual del préstec garantit per la indicada hipoteca.'

Así, una vez más suscriben otro documento en el que declaran conocer las obligaciones contraídas por el anterior prestatario, asumiéndolas.

Y en la misma fecha y en la misma notaría, firman otro documento titulado CONTRACTE DE MODIFICACIÓ DE CONDICIONS DE CRÈDIT AMB GARANTÍA HIPOTECARIA 'CRÈDIT FLEXIBLE', en cuyo expositivo consta que los compradores, que han manifestado conocer el contenido de la escritura de crédito con garantía hipotecaria, modalidad 'crédito flexible' formalizada en fecha 26 de junio de 2003 (se refiere a la escritura del Promotor)..., se han subrogado solidariamente como parte deudora en la responsabilidad personal, además de la responsabilidad hipotecaria que grava la finca registral, en virtud de la escritura de compraventa y subrogación.

Y al regular el tipo de interés variable aplicable a la primera disposición, se hace constar en el pacto segundo, como extremo ' a) El diferencial o augment de 0,05 punts sobre el tipus d'interès de referencia IRP-Caixes pel que han optat els subrogats com a tipus d'interès de referenci aplicable a la primera disposició, es modifica i passa a ser de o punts.'

Por lo tanto, en este nuevo documento, suscrito por los compradores y los testigos fiadores solidarios, se reconoce una vez más el conocimiento del contenido de la escritura en la cual se subrogan y precisamente se refleja el IRPH-Caixes como índice de referencia por el que han optado los subrogados...

La segunda disposición del préstamo en el año 2012, no altera para nada las condiciones, conocimiento, aceptación y subrogación del contrato.

SÉPTIMO.- Luego si en cuatro ocasiones y en tres documento diferentes, la parte ahora apelante suscribe documentos en los que reconoce conocer y aceptar las condiciones de la escritura en la cual se subroga, cuando incluso resulta que antes de ir a la notaría tuvieron varias reuniones con los empleados de 'Caixa Girona', (actualmente Caixabank S.A.), se supone que analizando de forma precontractual las condiciones y circunstancias en que se iban a subrogar, sostener ahora que no les dijeron que tenían la posibilidad de optar por otro índice de referencia, como se facultaba en la escritura del Promotor en la que se subrogaron y reconocieron conocer y aceptar hasta en cuatro ocasiones, firmándolo así, no es merecedor de la menor credibilidad, pues la firma estampada en los documentos públicos y privados comporta una presunción 'iuris tantum' de la veracidad de su contenido y aunque puede ser destruida por otras pruebas aportadas en el proceso, las que aquí se han aportado, declaración de testigos directamente interesados, en tanto participes en la operación, y petición de una copia de la escritura del promotor trece años después de la compraventa, que puede ser debido a pérdida de la misma o a cualquier otro motivo, no desvirtúan el acervo documental que incide reiteradamente en el conocimiento de su contenido.

Consecuentemente el conocimiento y aceptación de las condiciones de aquella escritura, en cuyas estipulaciones se subrogaron, impide apreciar la existencia de un error invalidante basado en la facultad de opción respecto al índice de referencia de los intereses variables, pues además de no apreciarse el error invocado, que los actos propios de los actores contradicen, al suscribir reiteradamente su conocimiento y aceptación, el requisito de excusabilidad no concurriría al deber ser examinado el vicio no solo en el plano de la voluntad, sino también en el de la responsabilidad y la buena fe.

De ahí que deba negarse la protección a quien con el empleo de la diligencia exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba, STS de 23/06/2009. Y en la situación de conflicto producida, no merece el calificativo de excusable el error que obedece a la falta de diligencia exigible a aquella parte contratante que tenía fácil acceso a la información de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, SSTS de 18/02/1994, 06/11/1996 y 23/07/2001, entre otras.

Los apelantes que sistemáticamente firmaban tener conocimiento y aceptación de las condiciones de la escritura en la cual se subrogaban, de no ser cierto que hubieran recibido una copia o una cumplida información sobre las condiciones esenciales del contrato, incluida la opción del índice de referencia para los intereses variables, cosa que los documentos analizados desmienten, fácilmente habrían tenido a su abasto la petición de entrega de copia de dicha escritura (si no se la hubieran entregado), deviniendo inaceptable la alegación de error o dolo de la entidad demandada, arts 1265, 1266, 1269 y 11270 del Código Civil.

OCTAVO.- Si a lo expuesto añadimos que los apelantes eran conscientes de que el índice oficial IRPH-Caixes, era al que quedaba sometida la revisión de los intereses y que no hay motivo para presumir que como fruto de la opción que refleja la última documental mencionada, 'Contrato de modificación de condiciones del crédito', se ofrecía este porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas, que el Euribor, cuando los valores del IRPH se extraían del promedio de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda a precio libre en España, lo cual incluía en dicha media las operaciones de financiación hipotecaria referenciadas al Euribor, respondiendo la evolución de ambos índices legales de referencia a un componente de aleatoriedad, tal y como se recoge en la sentencia apelada al analizar la trasparencia y legalidad del índice IRPH-Cajas, no se puede sostener que la representación mental que sirvió de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, pues no ha existido por ello esa representación equivocada suficientemente segura y no como una simple posibilidad dependiente de aleatorias circunstancias que enervan la existencia del error.

Por último, de haberse demostrado el error en el desconocimiento de la facultad de opción sobre el índice de referencia, tampoco se trataría de un error invalidante, pues se trata de una condición que además de una evolución desconocida, no era determinante para la celebración del contrato, el cual se habría celebrado igualmente independientemente de que dispusiera la parte compradora del derecho de opción o no, sobre el índice de revisión de tipos de interés.

La parte compradora tenía un conocimiento del contenido económico y personal de la subrogación, que suponía unos pagos y condiciones con los cuales estaba plenamente de acuerdo, de manera que el contrato lo habría celebrado en esas condiciones, con independencia de que conociera o no, dispusiera o no, de la posibilidad de optar por otro índice de referencia, pues no constituía una condición principal que hubiere dado lugar a su celebración, lo que igualmente privaría a ese supuesto error de la eficacia anulatoria que se pretende atribuir por la parte apelante.

De todo lo expuesto ha de concluirse que no se aprecia la concurrencia de error invalidante o dolo en la conducta de la parte demandada y por lo razonado debe ser desestimado el recurso y confirmado el Fallo de la sentencia apelada.

NOVENO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, conforme al art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de CAIXABANK S.A., y desestimando también el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª EVA MORER CABRÉ en nombre y representación de Dª Natividad y D. Avelino, ambos contra la sentencia de fecha 05/07/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ripoll (UPSD) dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 283/2018, de los que el presente rollo dimana, confirmamostotalmente dicha resolución, con imposición a cada parte recurrente de las costas de su recurso apelación.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.