Sentencia CIVIL Nº 49/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 225/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO nº225/2019- AUTOS nº 608/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 GRANADA

ASUNTO: Modificación de Medidas

PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 49/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ REQUENA PAREDES.MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.Dª . SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

En la Ciudad de Granada, a catorce de Febrero de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 225/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 608/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doña Carmen contra Don Evelio.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintidós de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. García-Valdecasas Luque en nombre y representación de DOÑA Carmen contra DON Evelio, debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de la medidas de pensión compensatoria y alimentos fijadas en los autos de Divorcio nº 250/16. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante, al que se opuso el demandado; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. ª Carmen solicitando que se dejase sin efecto la pensión compensatoria fijada en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2016 así como un aumento de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, se alza la apelante alegando error en la valoración de la prueba ya que se ha producido una cambio sustancial de las circunstancias como es el hecho de que por parte del demandado se ha percibido una herencia de su padre, disponiendo de capacidad económica, a la vez que solicita que se establezca el carácter retroactivo de las cantidades cobradas en concepto de pensión compensatoria desde fecha 8 de febrero de 2016, fecha en que se adquirió la herencia.

En primer lugar, tal y como pone de manifiesto la sentencia de instancia, la pensión compensatoria fijada a favor del apelado D. Evelio, quedó extinguida por el transcurso del límite temporal en febrero de 2019, si bien la parte apelante insiste en que se produjo una alteración de las circunstancias en febrero de 2016 por haber adquirido el apelado una herencia, hecho del que tuvo conocimiento una vez ya celebrado el juicio, tras la notificación de la sentencia, habiendo desaparecido la situación de desequilibrio económico entre los cónyuges.

Lo cual, llama a valorar la situación planteada conforme a los criterios que establece el T. Supremo en sentencias como la de 19 de enero de 2010 , según la cual, 'la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación . De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

A la vista de lo cual, en el presente caso de la prueba practicada y tal como se recoge en la sentencia de instancia, no se aprecia ese cambio sustancial que alega la Sra Carmen a fin de dejar sin efecto la pensión compensatoria en su día fijada, pues si bien es cierto que efectivamente tanto el apelado como sus hermanos, tras el fallecimiento de su padre se le adjudicase la herencia, analizada la misma consta que se le atribuye varias partes indivisas de distintas fincas en nuda propiedad, siendo la usufructuaria la madre, por lo que no se ha llegado a materializar dicha herencia a efectos de que por parte del Sr. Evelio puede disponer de sus bienes, habiendo recibido en metálico 21.688, 47 euros, cantidad no significativa a los efectos de dejar sin efecto una pensión compensatoria que se fijo ante el evidente desequilibrio económico entre las partes, subsistente en el momento de interponer la demanda.

A mayor abundamiento, y aún no reconociendo ese cambio que origine la modificación de la medida adoptada en su día, lo que por otro lado habría sido innecesario su análisis dada la extinción de la misma por el transcurso del plazo para la que fue fijada, en cuanto a la cuestión relativa al alcance de la retroactividad de la cuantía de la pensión compensatoria, recordar a la apelante que se ha pronunciado la jurisprudencia del tribunal supremo en las STS 674/2016, de 16 diciembre, en un caso de modificación de la pensión compensatoria, y la STS 388/2017, de 20 junio , que recoge la anterior doctrina, si bien en este segundo caso resuelve un caso de constitución por vez primera de la pensión compensatoria. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores ( STS 917/2008, de 3 de octubre , 721/2011, de 26 de octubre , 162/2014, de 26 de marzo , 688/2014, de 19 de noviembre , 680/2014, de 18 de noviembre -para un caso de extinción-). La prestación compensatoria tiene diferente naturaleza que la pensión de alimentos y el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de junio de 2017 ya sentó doctrina sobre la determinación del momento a partir del cual debe surtir efectos la cuantía de la pensión compensatoria en el caso de que la sentencia de segunda instancia resuelva fijando una cantidad diferente de la fijada en su día por la sentencia de primera instancia, cuando esta establece por primera vez tal derecho. Así, al contrario de las resoluciones dictadas en un proceso de modificación de efectos de una sentencia anterior, para las que el mismo Tribunal (sentencia 674/2016, de 16 de noviembre ), ha considerado que el criterio de no retroacción de las pensiones de alimentos sucesivamente fijadas es aplicable también cuando se modifica una pensión compensatoria, en cambio cuando el derecho a esta prestación (cuya finalidad es compensar por el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio) se ha fijado por primera vez en la sentencia apelada ' es a la fecha de la notificación de esa sentencia a la que debe estarse para fijar los efectos de la pensión compensatoria con independencia de que fuera la sentencia de segunda instancia la que, al valorar los mismos hechos de una manera diferente, elevara la cuantía de la pensión compensatoria. La cuantía fijada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria'.

TERCERO.-En segundo lugar y en cuanto a la petición de aumento de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos mayores, hemos de atender a lo que tiene reiteradamente dicho esta Sala en sentencias como la de 9 de junio de 2017, según la cual, 'por lo que respecta a la solicitud de alimentos a favor de la hija mayor de edad, es cierto que el T. Supremo viene considerando, en sentencias como la de 2 de diciembre de 2015 , que el reconocimiento de la obligación que resulta a cargo del progenitor no conviviente, ha de contemplarse con carácter más restrictivo que la que le incumbe con respecto a los hijos menores de edad; con respecto de los cuales ha de prevalecer el criterio según el cual, '...por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad' . Efectivamente la aplicación estricta del régimen de los art. 142 y siguientes del CC , lleva a modular el reconocimiento y contenido de la obligación de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, según los casos. Habiendo dicho esta misma Sala, en sentencia de 7 de noviembre de 2014 ,con cita de la de 19 de mayo de 2006, que, 'como señalábamos en nuestra Sentencia núm. 279/05 de 19 de abril , analizado el alcance de este precepto por el que venimos a acoger pretensión similar a la que ahora es objeto de este recurso, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10-7-1979 , vino a señalar que para que se dé esta causa de extinción no es preciso que el alimentista esté ya trabajando o que obtenga ya frutos de su trabajo, sino que basta con que pueda trabajar entendida esta posibilidad no como mera capacidad o habilidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias; y la STS de 5 de noviembre de 1984 recogiendo la misma doctrina señala que para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz, según las circunstancias no una mera capacidad subjetiva, y, además, porque la interpretación de las normas ha de hacerse, según establece el art.3.2 del Código Civil , atendiendo, entre otros, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas'.

Lo anterior, ha de ponerse en relación con lo que establece lasentencia de la A. Provincial de Málaga de 31 de julio de 2013, según la cual, ' la obligación legal de alimentos con relación a los hijos mayores de edad no es incondicional, como sucede con los menores de edad, de tal forma que sólo tendrán que prestarse si se da el presupuesto de la convivencia con el progenitor que los reclama y se carece de recursos propios, o concurre en el hijo en una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntaD. Nota ésta que explica que el artículo 152 del Código Civil establezca unas causas de extinción basadas en la falta de necesidad del hijo o en que la necesidad provenga de su mala conducta o falta de aplicación al trabajo, cuya interpretación jurisprudencial constituye el núcleo central de la controversia judicial. Limitaciones o restricciones legales, en las que han ahondado recientemente los tribunales señalando la conveniencia de establecer para los alimentos de los hijos mayores de edad una limitación temporal, sin necesidad de acreditar una causa que justifique la misma'.

En la misma línea, y profundizando en el tratamiento de la situación de hijos mayores de edad que, como se alega por el aquí apelante, ya han tenido contacto con el mercado laboral, la sentencia de la A. Provincial de Asturias, Secc. 7ª, de 18 de noviembre de 2015 , establece que 'en relación a los hijos mayores de edad ya incorporados al mercado laboral pero en situación actual de paro o de escasa estabilidad laboral, ya se ha pronunciado esta Sala, así en Sentencias de fechas 31 de julio de 2.007 , 7 de abril de 2.008 , 27 de enero de 2012 ( con cita de las Sentencias de la Sección 1 ª, de 14 de enero de 2.002 , y de la Sección 6ª, de 5 de junio de 2.006 ) y la más reciente de 12 de noviembre de 2015 , donde se dice que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo es que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civilsino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica. La finalidad de la medida prevista en el artículo 93.2 del Código Civil eraproteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, pero dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea continuada, con intención de atender a sus propias necesidades, o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en períodos vacacionales, mientras continúa su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente'.

Así pues, es cierto que la obligación de prestar alimentos por parte del progenitor, una vez alcanzada la mayoría de edad del hijo y, por tanto, a la extinción de la patria potestad, queda atemperada por las posibilidades de obtención de medios de vida independiente por parte de dicho alimentista; lo cual, a su vez, ha de considerarse en el marco de la evolución normal del proceso de formación en sus aptitudes profesionales, en orden a alcanzar la capacitación óptima en la materia a la que, desde su minoría de edad, se orientó dicha formación. Pues ello entra dentro de lo adecuado a la lógica de lo que se espera del cumplimiento por el alimentante de su obligación, recogida en el párrafo segundo del art. 142 del CC , de procurar 'la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'. Y tal y como ya se ha expuesto anteriormente, no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que permitan aumentar la pensión de alimentos en los términos solicitados, toda vez que no se acredita que la capacidad económica del apelado permita sostener 900 euros en concepto de alimentos para los hijos mayores, ambos estudiantes, y ello sin perjuicio de que en caso de que se proceda a la venta de los bienes de los que el apelado obstenta la cuarta parte indivisa, en nuda propiedad, se solicite la modificación de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores, en caso de que éstos continúen con su formación académica.

TERCERO.- Las costas se imponen al apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Dª . Carmen a través de su representación procesal, confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 022519, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Decidido el asunto por este Tribunal colegiado, y estando de baja el Iltmo. Sr. D. JOSÉ REQUENA PAREDES para firmar la presente resolución, firmará por él el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, haciéndose constar que el referido Magistrado de este Tribunal votó pero no pudo firmar ( art. 204.2 LEC).

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 49/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, a excepción del Iltmo. Sr. D. JOSÉ REQUENA PAREDES por estar de baja, firmando por él el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, haciéndose constar que el referido Magistrado de este Tribunal votó pero no pudo firmar ( art. 204.2 LEC)., se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA