Sentencia CIVIL Nº 49/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 532/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0207325
Recurso de Apelación 532/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 848/2017
DEMANDANTE/APELADO: SANTOS GARCIA ARQUITECTOS, S.L.P.
PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN GARCÍA GARCÍA
DEMANDADO/APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION000 DE LA CALLE000 NUM000
DE MADRID
PROCURADOR: Dª MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ
PONENTE ILMS. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 49
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 848/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 532/2019, en
los que aparece como parte demandante-apelada SANTOS GARCIA ARQUITECTOS, S.L.P., representada por el
Procurador D. JOSÉ RAMÓN GARCÍA GARCÍA, y como demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LAS CASAS NÚMEROS NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM000 DE LA CALLE000 , NÚMEROS
NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 DE LA CALLE001
, NÚMEROS NUM013 y NUM014 DE LA CALLE002 Y NÚMEROS NUM015 , NUM016 y NUM017 DE

LA CALLE003 DE MADRID, conocida como COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION000 DE LA
CALLE000 NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZ.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don José Ramón García García, en nombre y representación de SANTOS GARCÍA ARQUITECTOS, S.L.P., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS NÚMEROS NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 Y NUM000 DE LA CALLE000 , NÚMEROS NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 Y NUM012 DE LA CALLE001 , NÚMEROS NUM013 Y NUM014 DE LA CALLE002 Y NÚMEROS NUM015 , NUM016 Y NUM017 DE LA CALLE003 DE MADRID a quienes condenamos a que abonen a la actora la suma de ONCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON ONCE CÉNTIMOS, más sus intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de costas.

Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por la procuradora doña María Jesús González Díez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS NÚMEROS NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 Y NUM000 DE LA CALLE000 , NÚMEROS NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 Y NUM012 DE LA CALLE001 , NÚMEROS NUM013 Y NUM014 DE LA CALLE002 Y NÚMEROS NUM015 , NUM016 Y NUM017 DE LA CALLE003 DE MADRID contra la entidad SANTOS GARCÍA ARQUITECTOS, S.L.P., a quien absolvemos de la misma, con imposición de costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION000 DE LA CALLE000 NUM000 DE MADRID se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y subsidiariamente solicitó la práctica de prueba para el caso de admisión de la prueba solicitada por la parte apelante, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales.



TERCERO.- Con fecha 23 de octubre de 2019 la Sala dictó auto por el que se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba documental y pericial solicitada, señalándose después para la deliberación, votación y fallo del procedimiento el día 12 de febrero de 2020, en que ha tenido lugar lo acordado.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de las casas nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM000 de la CALLE000 ; nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 de la CALLE001 ; nº NUM013 y NUM014 de la CALLE002 y nº NUM015 , NUM016 y NUM017 de la CALLE003 , de Madrid, contra la sentencia que estima la demanda interpuesta por la entidad SANTOS GARCIA ARQUITECTOS SLP, por honorarios que le son debidos por la resolución unilateral del contrato de arrendamiento de servicios para la dirección de una obra de rehabilitación condenando a dichas demandadas al pago de la suma de 11.365,11€. Desestimando la demanda reconvencional formulada por las referidas demandadas en reclamación de una indemnización por la suma de 80.793,03€ por daños y perjuicios, tanto por deficiencias como por demora en la ejecución de la obra construida.



TERCERO.- En cuanto a la inadmisión del recurso interpuesto por de Comunidad de Propietarios de las casas nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM000 de la CALLE000 ; nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 de la CALLE001 ; nº NUM013 y NUM014 de la de la CALLE002 y nº NUM015 , NUM016 y NUM017 de la CALLE003 de Madrid, que sustenta SANTOS GARCIA ARQUITECTOS SLP por precisar los pronunciamientos que impugna y respecto a la prueba a valorar.

Como ha reiterado esta Audiencia Provincial (sentencia de 10.11.08, sección 11ª, y las que en ella se citan), 'El art. 457.1 y 2, LECart.457.1 EDL 2000/77463 art.457.2 EDL 2000/77463 , obliga a que el recurso de apelación se prepare ante el juzgado que dictó la resolución que se recurra, mediante escrito que se limitará a citar la resolución apelada, manifestar su voluntad de recurrir y 'expresar los concretos pronunciamientos que impugna'. A la vista de tal dicción, el escrito de preparación persigue un doble objetivo, pues de un lado viene a comunicar al Juzgado la decisión de recurrir, lo que afecta a la propia firmeza de la resolución y a los efectos de la litispendencia; y, de otro, se delimitan por el apelante, y desde un principio, los pronunciamientos de la resolución recurrida que deberán ser sometidos a debate y a la ulterior decisión del Tribunal 'ad quem' como objeto de recurso. Del examen de dicho precepto, no ofrece ninguna duda que el requisito de expresar los pronunciamientos que se impugnan en el escrito de preparación del recurso, cumple la finalidad de darlos a conocer a la parte adversa y al órgano jurisdiccional que debe decidir, y de este modo se posibilita el control de congruencia que se impone igualmente a la segunda instancia' debemos señalar que la valoración de la prueba en esta alzada.

Entendemos que conforme a dicho criterio la apelante cumple con los requisitos exigidos por el art. 458 de la LEC, esto es la expresión, razonada, de los motivos de oposición. Y en cuanto a la falta de alusión concrete de los pronunciamientos a lo largo de su recurso la recurrente si refiere los concretos puntos de la resolución que son objeto de la apelación, por lo cual podemos entrar a resolver sobre la misma, considerando procedente la admisión del recurso.



CUARTO.- Por la representación de Comunidad de Propietarios de las casas nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM000 de la CALLE000 ; nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 de la CALLE001 ; nº NUM013 y NUM014 de la CALLE002 y nº NUM015 , NUM016 y NUM017 de la CALLE003 de Madrid, se denuncia como primer motivo de su recurso de apelación error en la apreciación de la prueba respecto del art. 1124 del CC y la jurisprudencia que lo interpreta.

Denuncia el recurrente que el Jugador de Primera Instancia en su Fundamento Tercero, considera que el problema surge por una pérdida de confianza de las demandadas en el arquitecto, sin que se haya probado la concurrencia de errores o déficits en la ejecución de la obra. El recurrente parte de considerar que el objeto del contrato, era la dirección de obra de rehabilitación de jardineras y cargaderos de fachadas de los edificios que conforman la Comunidad de Propietarios, que se realizarían según el proyecto básico y de ejecución redactado y visado por la arquitecta Marí Trini .

Destacando el apelante que concurren los siguientes incumplimientos en una comparativa entre los trabajos realizados según el proyecto, actas y certificaciones de la dirección facultativa, y los realmente ejecutados: 1º-. Con los parámetros de calidad de los materiales establecidos en contrato, al emplear piezas prefabricadas de hormigón polímero de una empresa que certifica la calidad de los mismos ensayos caducos, ya que se basan en normativa que no está vigente.

2º-. Con los parámetros de calidad de ejecución dado que en zonas de fachada concluidas quedan pendientes remates inferiores de instalación de fabricado de hormigón polímero.

3º-. No se sustituyen o tratan los perfiles metálicos corroídos ni se sustituye la última hilada de ladrillo en mal estado y no se anclan las piezas de hormigón polímero, debiéndose realizar serie de catas para comprobar la correcta ejecución.

4º-. Incorrecta ejecución del tapado de jardineras, debiéndose comprobar mediante la realización de catas la correcta ejecución de la misma.

5º-. Incorrecta pendiente de vierteaguas y albardillas que apenas llegan a tener un 0,5% de pendiente y en numerosas ocasiones tienen pendiente hacia el interior.

6º-. Incorrecto empleo del material del mortero empleado para el recibido de las piezas prefabricadas de hormigón polímero, empleándose un material que no es el indicado por el fabricante.

7º-. Incumplimiento de la junta mínima que se establece en la ficha técnica del fabricante de las piezas prefabricadas de hormigón polímero.

8º-. Incorrecto empleo del material sellado de las piezas prefabricadas de hormigón polímero, empleándose un material que no es el indicado por el fabricante.

9º-. Empleo de piezas con deficiente fabricación, abarquilladas sin comprobarse ni notificarse si se han sustituido todas las piezas afectadas.

10º-. Realizar cambios de obra sin notificarlo a la propiedad y sin recibir el visto bueno de ésta.

11º-. Incumplimiento del plazo de ejecución de obra, incluso en una segunda revisión del plazo, constatables y reflejados en el plano que se adjunta.

Igualmente se denuncia como incumplimientos propios de la dirección facultativa, según el informe pericial emitido por D. Secundino : 1º- Existencia de vicios funcionales por falta de vigilancia, control e inspección.

2º- Falta de control del coste, tiempo y calidad de ejecución, llevando a cabo cambios en las calidades de materiales y admitiendo partidas adicionales en certificaciones, con incumplimiento de las fechas de ejecución.

3º.- Uso de material de agarre inadecuado para las piezas de prefabricado de hormigón polímero, como es silicona, y la instalación de piezas con separación de juntas inferiores a 4mm.

4º.- Falta de información a la Comunidad, sobre la modificación de las tapas de jardinera, y el sellado de piezas de prefabricado.

5º.- La fijación de honorarios en cuanto al porcentaje, incumple las normas deontológicas de actuación profesional de arquitectos.

6º.- No se cumplió con la normativa relativa al libro de órdenes de los que se dispuso 5 meses después de su comienzo.

Debemos partir de una premisa previa, en el presente caso no se plantea acción alguna contra la constructora IMRESA, la acción principal es una reclamación de honorarios por la empresa que asumió la dirección de obra, y su reconvención se plantea solo respecto a las obligaciones específicamente asumidas por estos técnicos en el contrato de 2/1/15. En este contrato la empresa SANTOS GARCIA ARQUITECTOS SLP, asume como obligaciones: 1º Asegurar la calidad técnica de la ejecución de la obra consistente en la 'rehabilitación de jardineras y cargaderos de fachadas de los edificios de la citada urbanización'.

2º Verificar el presupuesto de obra aportado, incluido como anexo al presente contrato, en cuanto a materiales, precios y unidades con el objeto de reducirlo al máximo sin afectar a la calidad de la obra.

3º Controlar a lo largo de la ejecución de la obra, el coste incurrido en cuanto a materiales, tiempo y calidad.

Ciertamente debemos de diferenciar los defectos o anomalías de ejecución propios de la constructora, con los asumidos por la Dirección Facultativa, limitados al control de calidad técnica y verificación de presupuesto, así como la muy genérica estipulación de control de la ejecución en cuanto a calidad, materiales y tiempo, que no implica asumir los defectos de ejecución propios del agente constructivo, ni de las demoras por incumplimiento de las propias obligaciones por la demandada.

Así en cuanto al plazo, no vemos que asuma el arquitecto ningún tipo de fecha de entrega, solo el control del tiempo de ejecución, con lo cual si existieran retrasos, devenidos por incumplimientos de la constructora, como acontece en el presente caso con el suministro de material y de piezas defectuosas, no es responsabilidad exigible a la entidad demandante, pues no entra dentro del concepto de ejecución de obra. Razón del retraso, que no solo confirmo D. Urbano corresponsable en la dirección facultativa, o el Jefe de Obra D. Roque empleado de la constructora, y cuyo testimonio reviste una mayor objetividad al ser persona ajena a este litigio.

En conclusión, entendemos que el punto de la demora no puede reputarse como una contravención propia de la Dirección Facultativa, y si de las obligaciones de suministro de material asumida por la Constructora IMRESA, contra la cual no se ha dirigido la presente acción.

En cuanto al resto de los incumplimientos imputados a Santos García Arquitectos SL, que justificarían el impago de la suma reclamada por mor del art. 1124 del CC, esta Sala auditada la grabación, tras los testimonios y periciales, y consultados los documentos llegamos a las siguientes conclusiones: 1º En lo que afecta a las piezas prefabricadas de hormigón polímero, dado que lo pactado en el contrato con IMRESA, entidad constructora según doc. nº 3 de la contestación fue el uso piezas de hormigón polímero ULMA o similar, entendemos que su sustitución por piezas del mismo material pero diferente fabricante, calificando dicho material de igual calidad el perito Sr. Luis Francisco , al igual que el jefe de obra D. Roque , sin que el resto de los testigos objete algo a dicha calificación, entendemos que entran dentro del concepto pactado en cuanto a la naturaleza del material que no se atuvo específicamente a una marca concreta al abrir la posibilidad a otras marcas parecidas. En cuanto a que los ensayos del producto se encuentran caducos, entendemos que podrá ser reprochable en algún orden urbanístico, pero no en cuanto a lo pactado, pues en modo alguno se nos ha confirmado pericialmente que el material instalado sea de inferior calidad, por dichos ensayos, ni tampoco que en la fecha de fabricación de dicho material no se hiciera conforme a la normativa en vigor en dicho momento, y no se nos ha probado por la demandante reconvencional que se trate de una actualización de normativa respecto a nuevos ensayos sobre nuevos materiales y no los instalados.

2º A igual conclusión, que la anterior podemos llegar respecto del material de mortero para el recibido o el de sellado de las piezas prefabricadas de hormigón polímero. Y ello porque aun cuando los productos utilizados no fueran los indicados por el fabricante respecto a dichos elementos prefabricados, sobre todo porque aconsejan productos de su propia fabricación, no se demuestra que supongan un desmerecimiento de calidad, y en todo caso no cumple lo pactado. En concreto, el sellado con silicona, ninguno de los peritos ha considerado que tuviera una calidad diferente y tanto el Jefe de obra de la constructora Sr. Roque , como el representante de la demandante Sr. Abelardo justificaron su uso por razones estéticas, refiriendo el perito Sr.

Luis Francisco que efectivamente la diferente coloración de la masilla de poliuretano de color gris, aconsejaba la utilización de la silicona blanca de igual color que las piezas a sellar, dictaminando que es igual de valido y con la misma durabilidad, avalando su uso las normas británicas sobre tales actuaciones, sin que las periciales de las recurrentes se apoyaran en ningún referente bibliográfico o normativo, requiriendo menores anchos de juntas por su flexibilidad, fol. 1081.

En cuanto al material adherente de las referidas piezas, la polémica sobre si el uso de mortero flexible o no, como el más adecuado, se salva en favor de la apelada Santos García Arquitectos. Y ello porque mientras el Sr.

Secundino perito de la demandada no lo considera aconsejable para exterior y se atiene únicamente a que es la recomendada por el fabricante, el Sr. Luis Francisco refiere que esto es solo para nueva obra, no para obras de rehabilitación como en el presente caso, y que la 'Asociación de Fabricantes de Morteros Industriales', para fachadas de más de 6 años fol. 1076, recomendado elementos de cola rígidos o poco deformables según tabla que aporta en su dictamen, como el empleado, Pergolan. Y es lo cierto que no nos consta probado que ninguna pieza pese al tiempo transcurrido se haya desprendido, se especula con posibilidades...con ladrillos caídos, pero para nada consta el desprendimiento de estas piezas prefabricadas de hormigón pese al tiempo transcurrido. Ratificando el perito Sr. Luis Francisco la estabilidad de esta sujeción, y que no hay problemas de adherencia en la zona de la Comunidad en la que trabajo el demandado reconvencional. Considerando suficientes como retenedor de la pieza el fleje que trae la pieza por si fallase el material de adhesión, aclarando que el alambre al que se alude por la recurrente como defecto, no es ningún elemento de anclaje sino es un mero resto de desencofrar la pieza del molde, lo que corroboro en su testimonio D. Roque . También nos parece razonable tras el estudio realizado por este último perito en el fol.1077 que efectivamente lo que se evidencia de las fotografías de las catas es que es correcta la aplicación del mortero, pues se observa que al despegar las piezas parte queda en la pieza y parte en el ladrillo.

4º En cuanto a la incorrecta pendiente de vierteaguas y albardillas el perito D. Secundino , el mismo reconoce en su testimonio que todas esas piezas superan el 0,5% pendiente, y que con este porcentaje cumplirían su función de vertido. Viniendo limitadas dichas pendientes por la diferencia de alturas entre el marco inferior de la ventana y la coronación del ladrillo exterior. En consecuencia si cumplen con su finalidad, pese a las diferentes exigencias de grados de pendientes en órdenes y referencias del ramo, los elementos colocados y no se nos ha probado fehacientemente la existencia de humedades, que es la consecuencia a evitar con una mayor pendiente, no podemos apreciar deficiencia alguna en la ejecución de esta partida o de las demás reseñadas en este punto.

5º En cuanto a la revisión de cargaderos metálicos que presentaban corrosión por acumulación de agua, denunciando la recurrente la falta de sustitución de los perfiles corroídos y su falta de anclaje, tanto en el proyecto de Dª Marí Trini de subsanación de deficiencias, como en el contrato con la constructora no se habla en modo alguno de la sustitución de todos los perfiles, sino solo de los oxidados y se estima en un 10%, pintando con esmalte antioxidante de la cara vista el resto, porcentaje superado en la rehabilitación llevado a cabo bajo la dirección de la demandante principal según el jefe de obra, el Sr. Luis Francisco y sin demostrarse lo contrario por la ahora recurrente. Luego no puede reclamar la propiedad más de lo que contrato en su día, y a cuyo precio como contraprestación se ajustó.

Por otra parte incluso D. Secundino llega a apreciar que dicha oxidación no requería de cata alguna para su apreciación, y así lo confirman los distintos profesionales que han declarado según testimoniaron en Juicio desde el jefe de Obra a la Dirección facultativa, por lo cual la actuación sería solo sobre los elementos afectados sin que se pactase la demolición de todos los arranques de ladrillo para la inspección de los angulares, se debe estar a lo que se contrató. Y a esto es a lo que se ha atenido la Dirección Facultativa en su control y revisión de las obras, si se hubiera pactado la revisión de todos los perfiles tras sus consiguientes catas así debiera haberse especificado, pues evidentemente el precio también hubiera diferido.

6º En cuanto al incumplimiento de la Junta mínima entre las piezas de hormigón polímero, que según la recomendación del fabricante debe ser de 4mm. Los peritos de la demandante reconvencional se remitieron a la ficha del producto, pero el único técnico que explicó que dicha estimación era general, pero que la distancia podía ser mayor o menor según su localización, tamaño de la pieza y producto de sellado, fue el Sr. Luis Francisco , quien diagnosticó que se cumple con lo contratado con la constructora, donde no se contempla ningún matiz sobre el tema, encontrando amparo en las normas de la construcción, que no tienen por qué coincidir con la ficha del producto, cuyas instrucciones son generales pero que deberán ser interpretadas por expertos como la Dirección Facultativa. De todos modos el Sr. Luis Francisco en el análisis de todas las juntas preciso que todas cumplen con esta dimensión salvo dos de ellas, pero dado que el material de sellado empleado es más flexible permite un espesor menor de las juntas, de hecho como pone de manifiesto dicho técnico, la mejor prueba de que la solución ejecutada es válida, es que ya han pasado 3 ciclos completos de dilatación y contracción de las piezas y no se ha manifestado daño alguno.

7º En cuanto a la falta de información de la Dirección técnica con la propiedad, no se ha probado en modo alguno tanto los afectados directamente como es el representante de la entidad demandante Sr. Abelardo , como los restantes testigos ya fueren los administradores la anterior, Dª Trinidad o el actual D. Sebastián , hablan de reiteradas y polémicas reuniones, incluso el jefe de obra D. Roque o D. Urbano habla de más reuniones de las habituales en toda obra. Igualmente se confirman con la remisión de las 'Actas de la Visitas a obra' doc. nº 6 dela contestación a la reconvención, o doc. nº 5 de dicha contestación, que confirman que se dio toda la información de la obra, aun cuando existieran desacuerdos que abocaron finalmente a la resolución.

De hecho vigente el contrato entre los litigantes, pues fue resuelto en fecha 11/4/16, según comunicación dirigida a la demandante principal, doc. nº 6 de la demanda, la CP ya había concertado un nuevo contrato con el seria luego perito de la demandante reconvencional Sr. Leonardo en fecha 30/3/16, según el contrato de arrendamiento suscrito con este técnico, obrante al folio 984 de las actuaciones, con una rebaja en los honorarios inferior a la de la demandante principal, según consta en el Acta de la Junta de Propietarios de fecha 29/3/16.

8º Respecto a la falta de control no se justifica pues los testigos como el Jefe de Obra D. Roque , confirma tal control por el Sr. Abelardo y la continua revisión de las certificaciones, siendo frecuentes la modificaciones de ejecución por no ser correctas rehaciendo el trabajo, lo cual se comprueba también por las propias certificaciones doc. nº 12, 13 y 14 de la reconvención y nº 7 de la demanda. En cuanto a la falta de llevanza de los libros de Ordenes en los primeros meses de la obra, se ha acreditado el error del Colegio de arquitectos, que justifica la tardanza en su remisión, la cual obedecía a una gestión inadecuada, que asume el propio colegio según certificado de dicho Colegio doc. nº 3 de la contestación a la reconvención fol. 906. Además como confirmo D. Urbano , segundo integrante de la dirección facultativa y D. Roque , jefe de obra de la Constructora, se remitían a la propiedad, las Actas con el Visto Bueno de la Dirección, subsanando la falta de libros, debido en todo caso a una cuestión ajena a la Dirección de obra, como reconoció el propio Colegio Profesional.

9º Por ultimo en lo referente a que la fijación de honorarios en cuanto al porcentaje, incumple las normas deontológicas de actuación profesional de arquitectos, tanto la administradora anterior de la Comunidad, como los mails obrantes en autos demuestran que la inclusión de tal clausula en el contrato fue a instancia de dicha Comunidad luego no puede ir contra sus propias actuaciones y pactar un modo de pago, para luego considerarlo irregular cuando tiene que dar cumplimiento a la obligación expresamente asumida por ella.

Por todo ello coincidimos con el Juzgador de Primera Instancia en que no se ha demostrado el incumplimiento de la entidad actora principal que justifique el impago de los honorarios reclamados.



QUINTO.- Se alega por la representación de la Comunidad de Propietarios, la infracción de los art. 426 y ss.

de la LEC, por inadmisión en la Audiencia Previa de hechos nuevos y en consecuencia del correspondiente informe pericial sobre los mismo.

Efectivamente consta tal planteamiento y su inadmisión por la Juzgadora de Instancia en la Audiencia Previa, sin que conste recurso de reposición o protesta por la actual apelante, con lo cual no puede reiterar en esta alzada una pretensión que le fue denegada en Primera Instancia y que adquirió firmeza al no hacer protesta para hacerla valerla en esta alzada ni recurrir tal decisión para mostrar su disconformidad. Como así dispone el art. 459 de la LEC, respecto a que toda infracción de la Ley Procesal debe denunciarse en el momento en que tuviere oportunidad procesal para ello, lo que no hizo la apelante en el presente caso, haciendo decaer el motivo del recurso.



SEXTO.- En cuanto al motivo alegado en el recurso de error en la valoración dela prueba respecto al art. 17 de la LOE por considerar que por el informe del D. Secundino , el Acta notarial de fecha 3/5/16, por la testifical de D. Sebastián , y por la pericial de D. Teodulfo , se acredita la incorrección de los trabajos realizados.

En cuanto al Acta Notarial reseñada, tan solo se elabora con el fin de acreditar el abandono de la obra por la Constructora IMRESA, no puede justificar pues no era su fin la constancia de defecto alguno, sin que tampoco se pueda deducir su existencia de tal documental pues se ignora si corresponden a la zona donde efectuaba sus trabajaos la demandada reconvencional, ni que se corresponda a los elementos denunciados como incorrectamente realizados.

En cuanto los informes periciales elaborados a instancia del ahora recurrente ya han sido rebatidos en el fundamento anterior, mientras que la declaración de D. Sebastián se encuentra teñida del lógico interés de parte, dado que es el administrador de la CP apelante. Y sobre todo merece la pena hacer referencia al informe de D. Teodulfo , que fue contratado como dirección facultativa por la CP, pues independientemente de que actuara o no sobre la zona en la que trabajo Santos García Arquitectura, es lo cierto que la vinculación laboral con la recurrente resta objetividad absoluta a su pericia, sin que el muestreo de cuatro catas sobre 3,05m de los casi mil metros de obra ejecutada por la demandada reconvencional, sea relevante. Por otra parte la afirmación final de este perito sobre en el acto de juicio sobre que la cuantificación de los daños se realiza en base a una mera estimación, llegando a negar en su declaración que se haya referido en su informe a la existencia de daños, nos lleva a cuestionarnos el planteamiento de esta cuestión en base a meras especulaciones o probabilidades, pero sin pruebas evidentes de la realidad sean indemnizables los daños reclamados vía reconvencional, que se evidenciaron inexistentes en la última visita del perito Sr. Luis Francisco en fecha 26/9/18. Dictamen en el que sienta: 1. No hay piezas de hormigón polímero que se hayan desprendido o que se den síntomas de pérdida de adherencia por una incorrecta fijación de las piezas a la fachada.

2. No se observan cargaderos metálicos con síntomas de corrosión que indiquen que las actuaciones de sustitución y protección frente a la corrosión de los cargaderos haya sido insuficiente.

3. En las piezas de hormigón polímero no hay fisuras, ni piezas levantadas que pueda indicar un mal funcionamiento de la junta de dilatación entre las piezas.

5. No he observado manchas debidas a una baja pendiente de las albardillas.

6. No he observado abarquillados en las albardillas de hormigón polímero.

La desestimación de este último motivo, nos lleva a la misma conclusión que el Juzgador de instancia, lo que conlleva confirmar los pronunciamientos de instancia. Consecuentemente al compartir la Sala, el criterio seguido por la resolución apelada, procede la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

SÉPTIMO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS NÚMEROS NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM000 DE LA CALLE000 , NÚMEROS NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 DE LA CALLE001 , NÚMEROS NUM013 y NUM014 DE LA CALLE002 y NÚMEROS NUM015 , NUM016 y NUM017 DE LA CALLE003 DE MADRID contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario nº 848/2017, y en consecuencia procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0532-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.