Sentencia CIVIL Nº 49/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 897/2017 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 49/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE VELEZ-MALAGA
(UPAD Nº 1)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 897/2017
AUTOS Nº 766/2015
En la Ciudad de Málaga a treinta de enero de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de
Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado . Interpone el recurso CAIXABANK, S.A. que en la
instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. BELEN
OJEDA MAUBERT y defendido por el Letrado D. RAFAEL MIGUEL SÁNCHEZ . Es parte recurrida Ernesto y
Eutimio que estan representados por el/la Procurador/a D. JOSE ANTONIO ARANDA ALARCON y Dª ISABEL
MARIA DELGADO GARRIDO respectivamente y defendidos por los Letrados D. IGNACIO ASTOLFI PÉREZ DE
GUZMÁN y D. MIGUEL ANGEL BRAVO RAMOS respectivamente, que en la instancia han litigado como partes
demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26/04/2017, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Se desestima la demanda interpuesta a instancias de la entidad Caixa Bank S.A., representado por la procuradora Sra. Ojeda Maubert frente a la don Eutimio , en situación de rebeldía procesal, y frente a don Ernesto , representado por la Procuradora doña Isabel María Delgado Garrido, con condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 11/11/2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil CAIXABANK, S.A., una acción personal derivada de la relación contractual de crédito con garantía hipotecaria existente entre aquélla y el demandada don Eutimio , en sus respectivas posiciones de prestamista y prestatario, dirigida frente a este último en reclamación del saldo deudor resultante de la liquidación practicada en el contrato, tras el vencimiento anticipado del mismo por parte de la entidad prestamista. Reclamándose la cantidad líquida de 49.294,83 euros, por los conceptos de capital, amortizaciones impagadas, intereses ordinarios e intereses de demora.

Pretensión que encuentra fundamento legal en los artículos 311 y siguientes del Código de Comercio, en relación con los artículos 1.740, 1.753 y siguientes del Código Civil, que regulan la figura contractual del préstamo, y que establecen como principal obligación del prestatario de devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad que lo recibido.

También se dirige la reclamación frente a don Ernesto , firmante del contrato de crédito en calidad de fiador solidario del prestatario. Siendo de aplicación, con relación a la fiadora solidaria, las disposiciones relativas al afianzamiento mercantil contenidas en el Código de Comercio (art. 439 y ss.), así como las normas que sobre el contrato de fianza contiene el Código Civil (art. 1.822 y ss.), en lo que resulten de aplicación por determinación del art. 50 C. de Comercio.

El demandado don Ernesto se ha personado en el proceso, contestando a la demanda, oponiendo la falta de liquidez de la deuda, por ampararse en cláusulas abusivas y, por ello, nulas e inaplicables.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda, condenando en costas a la parte demandante.

Contra la citada resolución se alza la parte demandante, por medio de recurso de apelación, así como la parte demandada, por el cauce de la impugnación de la resolución apelada.

Resolviéndose separadamente los referidos recurso e impugnación.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

La parte demandante CAIXABANK, S.A. se alza contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se aprecia la abusividad, y la consiguiente nulidad, del pacto sexto bis del contrato de crédito hipotecario de litis, por el que se otorga a la prestamista la facultad de acordar el vencimiento anticipado del contrato por diversas causa, entre ellas la falta de pago por parte del prestatario, con la consecuencia de la desestimación de la demanda.

Alega la parte apelante: a) que no nos encontramos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria, sino ante un procedimiento declarativo; b) que la cláusula en cuestión es totalmente comprensible, clara y transparente; que la cláusula sexta bis consta inscrita en el Registro de la Propiedad, y es totalmente conforme con el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC); c) que en este caso se han impagado cinco cuotas de amortización del préstamo, siendo así que el prestatario don Eutimio contrató dos créditos hipotecarios con la entidad bancaria actora, habiendo impagado los dos, provocando la apertura de un procedimiento de ejecución hipotecaria, con la consecuente ejecución de la garantía, y la pérdida de la garantía hipotecaria en el contrato de crédito de autos, estándose ante un incumplimiento de grave entidad; y d) que es necesario hacer referencia al art. 1124 del Código Civil, que regula la facultad de resolver los contratos en caso de incumplimiento. Acabando con cita del Auto nº 255/2015, de 11 de noviembre, de la AP de Valencia, y la STS nº 44/2006, de 25 de enero.

El recurso es resuelto en los siguientes términos: 1.- Sobre este cuestión, procede realizar inicialmente un control en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato de autos como condición general predispuesta al consumidor por la entidad prestamista, para pronunciarnos sobre su posible carácter abusivo, en atención a los criterios jurídicos reiteradamente establecidos por la jurisprudencia del TJUE sobre el vencimiento anticipado (STJUE de 14 de marzo de 2013), en el sentido de que el juez nacional debe comprobar especialmente 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', criterios que aparecen plasmados en la citada STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre.

La cláusula controvertida, pacto sexto bis de la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 6 de noviembre de 2007, establece lo que sigue: Causas de resolución anticipada.

1º.- Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

'La Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de oago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato (documental, escritura).

Los criterios jurisprudenciales que han quedado aquí expresados nos llevan a concluir con el carácter abusivo de la cláusula contractual que nos ocupa, como así se ha venido resolviendo por el Tribunal Supremo con relación a cláusulas de vencimiento anticipado redactadas en los mismos términos que la aquí controvertida, citándose al efecto la STS de 23 de diciembre de 2015 y la ya reiterada STS de 11 de septiembre de 2019, siendo claros los términos de esta última en el sentido de que en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Lo que determina la declaración del carácter abusivo y la corolaria nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado establecida en la póliza de préstamo base de la presente reclamación.

2.- Considerada abusiva y nula la cláusula de vencimiento anticipado litigiosa, hemos de pronunciarnos sobre las consecuencias que dicha consideración ha de producir en el ámbito del presente proceso declarativo.

La sentencia de primera instancia se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos: En el presente supuesto la cláusula de vencimiento anticipado es claramente desproporcionada en la medida en que supedita la resolución anticipada del crédito al pago de algunos de los plazos siendo que el periodo de vencimiento final del crédito, según se señala en el pacto segundo, no podrá exceder en ningún caso del día 30 de abril de 2029, por lo que cualquier comparación que pueda realizarse entre el incumplimiento de un solo plazo y la duración del presente contrato determina una absoluta desproporción entre el incumplimiento de un solo plazo y la declaración del vencimiento anticipado del crédito. Por ello, aplicando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no cabe sino considerar nula la cláusula de vencimiento anticipado, debiendo considerarse dicha cláusula como no puesta. Así la sentencia anteriormente referida señala de forma expresa: 'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).' por lo que en el presente supuesto, aún cuando el impago haya sido superior a una cuota, enconcreto de unas cinco cuotas, ello no excluye la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, lo que conduce necesariamente a privar a la parte actora de la posibilidad de declarar vencido de forma anticipada el crédito por la situación de impago; y dado que en la presente demanda se parte, según se menciona en el hecho cuarto de la misma, de la existencia y uso de la facultad resolutoria prevista en el contrato, habiendo dado por vencido anticipadamente la obligación la entidad bancaria, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de la demanda presentada, en tanto su objeto no ha sido obtener la declaración judicial de resolución del contrato por incumplimiento, sino tan sólo la entrega de las cantidades adeudadas, partiendo de un uso por parte de la entidad bancaria de una facultad resolutoria que se sustentaba en una cláusula nula (Fundamento de derecho Sexto).

Las consideraciones jurídicas expuestas son plenamente compartidas por la Sala, por acomodarse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribubnal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión. Siendo de tener en cuenta que en el caso consta que la pretensión de resolución del contrato de préstamo hipotecario se ha sustentado en la demanda, de forma expresa y exclusiva, en la cláusula de vencimiento anticipado establecida en el contrato, que ha sido declarada nula, con al consecuencia de tenerse por no puesta y por ello resultar inaplicable.

Lo anterior sería predicable aun en la hipótesis de que la resolución del contrato se hubiese sustentado en la aplicación de la condición resolutoria tácita prevista en el art. 1.124 CC, al no haberse cumplido todos los presupuestos de prosperabilidad de la acción de resolución contractual ex art. 1.124 CC, especialmente el incumplimiento grave de la obligación de pago asumida por el prestatario, en atención al número de cuotas impagadas en relación con las cuotas de amortización pendientes hasta el vencimiento final del crédito, referido al día 30 de abril de 2029.

Desestimándose así el recurso de apelación.



TERCERO.- Impugnación formulada por el demandado don Ernesto .

Por el codemandado don Ernesto se formula impugnación de la sentencia apelada, siendo su objeto los pronunciamientos de la misma que le son perjudiciales, concretamente: a) los pronunciamientos tercero y cuarto, referidos a la nulidad, por abusividad, del pacto tercero bis del contrato de crédito hipotecario, que fija el interés variable en función del IRPH de las Cajas de Ahorros a tres años, tomado como índice de referencia; b) el pronunciamiento octavo, sobre la nulidad e ineficacia del pacto decimoctavo, de afianzamiento, por existencia de sobregarantía y no superar los controles de incorporación y/o transparencia.

Resolviéndose cada uno de los expresados motivos de la impugnación: 1.- Sobre el pacto tercero bis del contrato de préstamo hipotecario.

La parte impugnante reitera en esta alzada las alegaciones que fundamentaron su pretensión opositora deducida en la primera instancia sobre la nulidad, por abusiva, del pacto tercero bis del contrato de préstamo hipotecario, que fija el interés variable en función del IRPH de las Cajas de Ahorros a tres años.

La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión aquí controvertida, habiendo conformado un criterio, plasmado, entre otras resoluciones, en los Autos de la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de fechas 19 de mayo de 2016 (Rollo de Apelación nº 75/2015 ). 9 de noviembre de 2018 (Rollo de Apelación nº 1294/2017 ) y 19 de diciembre de 2019 (Rollo de Apelación nº 911/2016 ). Lo que impone que el presente motivo del recurso deba ser resuelto en los mismos términos que los precedentes judiciales sobre la misma cuestión, por exigencia del principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE y del derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, ante la eventualidad de que sobre hechos iguales se dicten resoluciones contradictorias por el mismo tribunal y sobre una misma cuestión.

El criterio de la Sala es el que se refleja en las consideraciones jurídicas que a continuación se expresan, extraídas de las citadas resoluciones de la Sala: (...) 'La misma argumentación jurídica que hemos expuesto para estimar la abusividad por falta de transparencia de la cláusula suelo abocan a que desestimemos el recurso en lo que atañe a esta cuestión, no invocada separadamente en la oposición inicial, puesto que todas las consideraciones que se efectúan sobre la capacidad de la prestamista de influir en la determinación del IRPH han de considerarse irrelevantes, en la medida en que ello supondría un control sobre el equilibrio, claramente excluido en este caso puesto que atañe al elemento esencial del contrato. Además el índice de referencia, en contraste con la cláusula suelo o limitación de la variación a la baja del tipo de interés, no afecta un aspecto secundario o accidental dentro de ese elemento que supone la contraprestación esencial que asumen los prestamistas, sino que afecta al núcleo de ese elemento esencial, por lo que es exigible una atención especial por parte de dichos prestatarios, a diferencia de lo que ocurre, por contraste con la referida cláusula suelo, a la que, según hemos explicado, pueden llegar con una atención relajada o distraída por otras estipulaciones.

En definitiva no podemos asumir las consideraciones de la apelante ni compartir lo que sostiene las resoluciones de los Juzgados que se citan, porque no es más difícil de entender que el IRPH constituye un índice de referencia, objeto de publicidad oficial y, por ende, tan fácilmente controlable en cuanto a su fijación por los prestatarios como el Euribor, y tan difícilmente comprensible en cuanto a su conformación como éste; no siendo esto último, como se ha dicho, objeto de control de cara a su abusividad porque atañe al desequilibrio entre la partes; y la redacción de la cláusula no es susceptible de suscitar confusión sobre cual de los dos tipos se aplica.' En igual sentido se ha pronunciado la Sala Primera del TS en el fundamento jurídico sexto de su sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 , al declarar su validez:

SEXTO .- Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH.

1.- Como hemos visto, el IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

3.- Como reconoce la propia sentencia recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

4.- En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.

Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ).

5.- Analizada bajo este prisma la cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH-Entidades (en este caso IRPH Cajas) . Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión, como también afirma la sentencia recurrida.

(...) 8.- En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.

(...) 11.- El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo. Circunstancias ambas que se dan en el caso.

Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.' La aplicación de las anteriores consideraciones nos llevan a excluir la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario base de la ejecución, que fija los intereses ordinarios, a partir de los 12 primeros meses de vigencia del préstamo, con arreglo al tipo variable determinado en función del índice de referencia para préstamos hipotecarios (I.R.P.H.).

Desestimándose así este motivo del recurso.

2.- Sobre el pacto decimoctavo del contrato de préstamo hipotecario.

La parte apelada impugnante se alza contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que se rechaza su pretensión, enmarcada dentro de la oposición a la demanda, de la apreciación judicial de la nulidad e ineficacia del pacto decimoctavo del contrato de crédito hipotecario de autos, sobre afianzamiento solidario, por existencia de sobregarantía y no superar los controles de incorporación y/o transparencia.

La parte apelante se limita en esta alzada a reproducir literalmente las alegaciones realizadas en el escrito de contestación a la demanda sobre la cuestión que aquí nos ocupa. Lo que impide que esta Sala conozca cuáles sean las concretas razones que justifican la revocación del pronunciamiento judicial impugnado.

El pronunciamiento impugnado se establece en los siguientes términos: En último lugar se alega la nulidad e ineficacia del pacto 18º de afianzamiento por la existencia de sobregarantía, y en segundo lugar por no superar los controles de incorporación y/o transparencia.

(...) El primero de los motivos sobre lo que se articula la nulidad interesada es la existencia de sobre garantía al considerar que conforman artículo 88 del texto refundido de la ley General de consumidores y usuarios que la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido debe ser considerada como abusiva.

En el presente supuesto a la vista de la documentación remitida desde el juzgado número cuatro de Vélez Málaga, y expedida en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria 612/2015 se puede afirmar la inexistencia de sobre garantía, en la medida en que el inmueble que era objeto de garantía hipotecaria ya contaba con otra carga hipotecaria anterior y preferente a la que se constituya para garantizar el préstamo cuyo importe se reclama en el presente procedimiento.

En segundo lugar, se considera nula la cláusula de afianzamiento por no superar los controles de incorporación y/o transparencia, y en especial considera que por parte de la entidad bancaria no se le advirtió que la ejecución del primer crédito hipotecario determinaría la desaparición e inexistencia de la nueva garantía hipotecaria, alterándose con ello los cálculos del fiador en la medida en que su responsabilidad la consideraba limitada y garantizada por la propia hipoteca.

Para someter la cláusula de afianzamiento al doble control de incorporación y/o transparencia, debe considerarse que la cláusula afecta a un elemento definitorio y que constituya el objeto esencial del contrato. En este supuesto la cláusula 18ª regula el contrato de fianza que si bien es accesorio del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, debe ser considerada esencial en la medida en que regula el objeto y contenido del afianzamiento que afecta al negocio jurídico concertado por don Ernesto . Por tanto es posible someterla al doble control de incorporación y/o transparencia. La cláusula en cuestión se encuentra redactada al final del contrato bajo la rúbrica, subrayaba y en negrita, afianzamiento solidario, y donde se detalla: 'si se da el caso, podrá dirigirse indistintamente contra la parte acreditada, contra todos los fiadores o contra cualquiera de ellos o contra una y otros a la vez.', desprendiéndose del tenor literal de dicha cláusula que la misma es clara, legible y sencilla, explicándose la posibilidad de dirigirse indistintamente contra uno u otro, o contra todos a la vez. Además de ello la cláusula es fácilmente accesible en la medida en que se encuentra establecida de forma separada y autónoma dentro del pacto 18º. Se considera por la parte demandada que dichas cláusulas nulas en la medida en que no se han advertido de forma suficiente las consecuencias de la existencia de una previa carga hipotecaria que gravaba el inmueble, y que la ejecución de dicha carga hipotecaria preferente, aumentaba el riesgo que debía sufrir el fiador al desaparecer la carga hipotecaria que se constituía en el contrato que afianzaba.

A juicio de quien suscribe la existencia de una carga hipotecaria anterior y preferente a la que se constituía en el contrato, lo cual era deducible de la propia descripción que se hace de la finca en el apartado E) y respecto del cual el notario manifestó que las partes que concurrían declaraban conocer, no agrava el contenido del afianzamiento que fue suscrito por don Ernesto , en la medida en que conforme al artículo 1826 del código civil : 'El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones' por lo que el objeto del afianzamiento no se veía agravado ni extendido ni en la cantidad ni el oneroso de las condiciones respecto de como lo estaba el deudor principal (Fundamento de Derecho Octavo).

Las consideraciones jurídicas que fundan el pronunciamiento impugnado por la parte codemandada apelada son plenamente compartidas y asumidas por la Sala, quedando incorporadas y pasando a formar parte integrante de la presente resolución (motivación por remisión), sin que poco quepa añadir al acertado razonamiento jurídico del juzgador de primera instancia, del que se desprende: a) lo proporcionado del pacto de afianzamiento solidario, habida cuenta de la existencia de un previo contrato de préstamo hipotecario sobre la misma finca objeto del correlativo contrato de préstamo hipotecario de litis; b) la comprensibilidad y accesibilidad de la cláusula dentro del entramado obligacional del contrato; y c) el conocimiento por parte del fiador solidario de la existencia de la anterior y preferente carga hipotecaria que gravaba la finca sobre la que se constituía la garantía hipotecaria con relación al contrato de préstamo de litis.

Rechazándose así este motivo de la impugnación de la parte demandada apelada.



CUARTO.- Conclusión Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil demandante CAIXABANK, S.A. y la impugnación formulada por el demandado apelado don Ernesto , con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de las partes apelante e impugnante al pago de las costas de la segunda instancia correspondientes a sus respectivos recurso e impugnación, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009, punto 9., cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto la parte demandante, entidad mercantil CAIXABANK, S.A., y la impugnación formulada por la parte demandada apelada don Ernesto , ambos contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete por el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 766/2015, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de las partes apelante e impugnante al pago de las costas de la segunda instancia correspondientes a sus respectivos recurso e impugnación, y con pérdida del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Don Joaquín Delgado Baena votó en Sala y no firma por estar con licencia y salva su firma Don Alejandro Martín Delgado. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.