Sentencia CIVIL Nº 49/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 484/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00049/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2018 0000564
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000040 /2018
Recurrente: Bernardo , Bernardo
Procurador: MARIA JESUS SENOVILLA SANCHO, MARIA JESUS SENOVILLA SANCHO
Abogado: JUAN RAMON GONZALEZ PRIETO, JUAN RAMON GONZALEZ PRIETO
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Abogado: MARCOS FRAILE BERMEJO
S E N T E N C I A num. 49/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)
D. IGNACIO MARTIN VERONA
En VALLADOLID, a treinta de enero de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000040 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2019, en los
que aparece como parte apelante, Bernardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
JESUS SENOVILLA SANCHO, asistido por el Abogado D. JUAN RAMON GONZALEZ PRIETO, y como parte
apelada, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR
TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MARCOS FRAILE BERMEJO, sobre condiciones generales de
contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2019, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 40/18 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Senovilla Sancho en representación de D. Bernardo , frente BANCO DE SANTANDER, S.A. (por absorción del Banco Banif,s.a.), representado por la procuradora Sra. Abril Vega, y en su virtud, debo de absolver y absuelvo a dicho demandado de la pretensión formulada contra el mismo; todo ello con expresa imposición de costas procesales derivadas de esta instancia a la parte demandante.' Que ha sido recurrido por la parte demandante Bernardo , oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de enero de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda que da origen al procedimiento el actor ejercita dos acciones en relación con la operación de compra de participaciones preferentes del Banco Islandés KAUPTHING BANK, operación que suscribió el 16 de enero de 2008 con la entidad Banif Banca Privada. Así con carácter principal ejercita frente a esta última acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento, al amparo de lo dispuesto en los arts.

1265, 1266, 1303 y concordantes del Código Civil. Con carácter subsidiario ejercita acción de responsabilidad contractual al amparo de lo dispuesto en el art. 1101 y concordantes del propio texto legal.

Opuesta la entidad demandada a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia al demandante. Considera el juzgador que la acción de anulabilidad al tiempo de interponerse la demanda ya había caducado, pues para entonces había transcurrido con creces el plazo de cuatro años contemplado en el art. 1301 del Código Civil. Ello por cuanto el dies a quo de cómputo ha de fijarse en octubre de 2008 o durante 2009, momento en que el Estado Islandés intervino la entidad emisora de las participaciones preferentes, reduciéndose su inversión prácticamente a cero, ofreciendo a los inversores la entidad demandada en 2009 unas soluciones que estos reputaron por completo insatisfactorias, tal y como se reconoce en la demanda, por lo que para entonces tuvo el actor perfecto conocimiento de la existencia del error en que podía haber incurrido al contratar el producto.

Seguidamente el juzgador rechaza la excepción de prescripción opuesta por la entidad demandada a la acción de responsabilidad contractual ejercitada con carácter subsidiario y, entrando a conocer del fondo de la misma, la desestima por considerar no se ha acreditado la existencia de incumplimiento contractual alguno imputable a la entidad demandada.

Frente a dicha sentencia recurre en apelación la parte actora. Debe significarse que centra su impugnación única y exclusivamente en la desestimación de la acción ejercitada con carácter principal en su demanda, es decir en la de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento, sin impugnar el pronunciamiento por el que se desestima la acción de responsabilidad contractual ejercitada con carácter subsidiario. En su consecuencia y conforme al principio de congruencia y a lo dispuesto en el art. 465.5 LEC, queda contraída esta segunda instancia al examen de la prosperabilidad o no de la acción principal antes citada.



SEGUNDO. - En torno a la caducidad de la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento en participaciones preferentes y más concretamente en las emitidas por la entidad Kaupthing Bank se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 23 de octubre de 2019. Expresa dicha resolución que ' El precitado recurso de casación, basado en la vulneración del art. 1301 CC y jurisprudencia interpretativa, se fundamenta en que el día inicial del cómputo del plazo de los cuatros años había transcurrido a la fecha de presentación de la demanda, el 5 de noviembre de 2014, y ello porque, desde el primer momento, el valor de dichos títulos se depreció de forma constante, que, en octubre de 2008, Kaupthing Bank fue intervenida por el gobierno islandés, lo que se trata de un hecho público y notorio, así como que, el 31 de diciembre de 2008, el emisor suspendió la liquidación de sus cupones, por lo que la actora debía suponer que el valor de su inversión estaba sometido a fluctuaciones y que el capital no estaba garantizado. En consecuencia, se concluye que, desde tales fechas, al menos, la recurrida tuvo conocimiento del error padecido, con lo que la acción fue extemporáneamente ejercitada.

En definitiva, la prosperabilidad del recurso exige que existan elementos de juicio en las actuaciones de los que se pueda deducir, lógica y racionalmente, que la actora tuvo conocimiento del error padecido antes del 5 de noviembre de 2010, al haber interpuesto su demanda el 5 de noviembre de 2014, en virtud de las circunstancias fácticas anteriormente indicadas.

En los productos perpetuos, como el litigioso, el día inicial del cómputo del plazo, para el ejercicio de la acción de nulidad por vicios del consentimiento, no puede iniciarse desde la consumación de las prestaciones de las partes, en tanto en cuanto su naturaleza perpetua permitiría el ejercicio de la acción sin limitación temporal de clase alguna, lo que lesionaría elementales principios de seguridad jurídica, como tampoco cabe fijar el día inicial en la fecha de suscripción del contrato, en la cual la demandante llevó a efecto la adquisición de los títulos bancarios complejos y de riesgo objeto del proceso, toda vez que fueron suscritos con el error sustancial y disculpable, derivado del incumplimiento de la obligación cualificada de información, que correspondía a la entidad financiera, y que no se cuestiona en el recurso.

En estos supuestos, la jurisprudencia ha considerado que, conforme a la doctrina de la actio nata , el plazo de ejercicio de la acción no comienza a devengarse antes de que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo, lo que conforma un juicio valorativo, que exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto a análisis, ofreciendo la jurisprudencia un elenco de elementos a apreciar con tal finalidad, como puede ser el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, el de aplicación de las medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o en general otro evento similar, que posibilite la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Como señala la sentencia del pleno de la Sala 1ª 769/2014, de 12 de enero de 2015: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Dicha doctrina ha sido reiterada, entre otras muchas, en la también sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente: '[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el concreto caso, que enjuiciamos, no podemos considerar que la actora tomara constancia de las características del producto adquirido al tiempo de suscripción del contrato, máxime cuando consta en las sentencias de ambas instancias, que no se cumplió, por la entidad comercializadora, las exigencias derivadas de la normativa MiFID, de la Ley de Mercado de Valores, del RD 217/2008, de 15 de febrero, todo ello conjugado además con la falta de conocimiento previo y cualificación personal de la adquirente sobre el producto complejo y de riesgo adquirido, consideración de minorista y asimetría convencional existente entre la actora y entidad vendedora, sobre la que pesaba un especial deber de información, que se considera incumplido y determinante del consentimiento viciado al tiempo de contratar, lo que no se cuestiona en casación.

Es más, el único documento aportado por las partes sobre tal adquisición figura como compra de valores, sin otros datos relativos sobre las características del producto, cuyo folleto de emisión está, al parecer, redactado en inglés.

Se señala, entonces, que la recurrida debería haber tomado constancia de su error cuando el Banco emisor cayó en quiebra o se suspendieron las liquidaciones. Pues bien, en relación con el primero de los mentados alegatos no existe prueba de tal conocimiento, que no declaran las sentencias recurridas. Del hecho sexto de la demanda no resulta acreditada tal afirmación fáctica, cuando se reseña en el mismo que, tras la adquisición de los títulos, 'acaecieron una serie de hechos que traían causa anteriormente temporal y que perjudicaron la posición inversora de mi mandante'. Hechos que no fueron comunicados en ningún momento a la Sra. Tania , señalándose entre ellos 'circunstancias particulares de la entidad bancaria KaupthingBanck y devaluación de la inversión y la correspondiente pérdida hasta el día de hoy'.

Se insiste, en el escrito de demanda, ya en su fundamentación jurídica, en que Bankpime (actualmente CaixaBank) 'en ningún momento informó a nuestra patrocinada de ningún hecho relevante que afectara a su adquisición de Capital Notes Kaupthing Bank, ni en relación con la situación del producto, ni a la situación de la emisora y su situación de quiebra y nacionalización, como le era impuesto por la legislación aplicable, dado que la labor de las entidades bancarias es una labor informativa activa'. Se indica también que las circunstancias económicas de la emisora 'eran desconocidas por la Sra. Tania ', de nuevo en el hecho sexto del referido escrito rector del proceso.

Una cosa es que, en la demanda, para justificar la acción deducida, se haga referencia a la situación económica de la entidad financiera emisora, y otra bien distinta su conocimiento por la actora con cuatro años de antelación a la fecha del ejercicio de la acción, y que ello le permitiera además tomar constancia de las concretas características del producto adquirido y la consolidación de sus pérdidas.

Se indica que la quiebra, intervención y vicisitudes ulteriores de la entidad KaupthingBanck es un hecho notorio, que no podía ser desconocido por la demandante. No podemos compartir tampoco esta afirmación.

Es una regla general en materia probatoria la expresada en la fórmula latina notorium non egetprobatione (lo notorio, lo bien conocido, no necesita prueba), la cual es recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1979. La nueva LEC 1/2000 hace referencia al hecho notorio en el art. 281.4 , cuando señala que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'; por consiguiente, el legislador no da un concepto jurídico de notoriedad, sino que simplemente norma que los hechos notorios no necesitan prueba, sin que tampoco la excluya, para que el tribunal los tenga en cuenta a la hora de dictar sentencia, pero para ello es preciso que reúna una notoriedad en la que concurran las notas de absoluta y general.

Las SSTS 654/2007, de 12 de junio y 314/2016, de 12 de mayo, se hicieron eco de una definición clásica de los hechos notorios como 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba'.

Esta sala se ha referido como tales a la crisis económica a partir de 2008 ( SSTS 64/2015, de 24 de febrero , 19/2019, de 15 de febrero y 214/2019, de 5 de abril ), a la utilización de condiciones generales en la contratación de servicios bancarios ( SSTS 222/2015, de 29 de abril y 364/2016, de 3 de junio ), al incremento de litigiosidad en materia de instrumentos financieros ( STS 364/2017, de 8 de junio ) o a que, en el sector de las telecomunicaciones, no opera una única empresa ( STS 609/2015, de 12 de noviembre ).

Se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil.

Ahora bien, no podemos reputar como hecho notorio las fechas de la declaración de quiebra, intervención y ulteriores vicisitudes por las que atravesó un banco islandés, máxime cuando se parte de la base de que no han sido comunicadas por la demandada como administradora y comercializadora del producto adquirido a la actora. No se trata de un hecho que tenga tan notoriedad, que, al desenvolverse además fuera del ámbito especial del proceso, concretamente en Islandia, pueda reputarse como notorio a los efectos de computarlo como elemento determinante del día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada.

Tampoco se aportaron extractos de comunicación bancaria de la evolución de dicho producto, que sí continuaba siendo administrado, con los cargos correspondientes en cuenta, por la demandada. Incluso en la STS 10/2019, de 11 de enero, se señala que: '[...] en algunos estadillos remitidos en los meses inmediatamente anteriores a noviembre de 2008 (la demanda se interpuso en noviembre de 2012) apareciera que el valor de los productos de inversión adquiridos por los demandantes era inferior al que tenían cuando fueron adquiridos no puede considerarse como significativo de que pudieran conocer los verdaderos riesgos de los productos de inversión adquiridos [...]'.

También, en la STS 428/2019, de 16 de julio, se señaló que: '[...] el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto [...]'.

No olvidemos, por último, que el error debe abarcar a las características del producto adquirido y no únicamente a alguna de ellas, y que no se aportaron comunicaciones bancarias de la evolución y cotización del producto litigioso remitidas a la demandante'.



TERCERO. - Trasladando tal criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, nos encontramos con que a tenor de la prueba practicada en autos resultan acreditados los siguientes extremos: - La entidad demandada al comercializar el producto dio cumplimiento a la normativa MiFID, pese a que aún no había entrado en vigor, practicando al demandante el test de idoneidad que obra incorporado a las actuaciones.

- En dicho test el actor reconoce y firma que en los años precedentes al mismo era titular de depósitos bancarios tradicionales, de productos estructurados sin garantía de capital, de renta fija pública y privada, de fondos de inversión garantizados y de otro tipo, de renta variable y de participaciones preferentes de otras entidades emisoras. La adquisición de todos esos productos y fondos resulta así mismo acreditada por la documental aportada por la entidad demandada, concretamente y en lo que se refiere a participaciones preferentes a las emitidas por BSCH, Zurich y Royal Bank, de las cuales había obtenido muy buenos resultados según testifican las empleadas en aquel momento de la entidad demandada que tenían encomendada la gestión de sus inversiones. La credibilidad de ambas testigos viene avalada porque de propia iniciativa dejaron de prestar sus servicios para dicha entidad hace más de una década. También fue el demandante quien gestionó la adquisición por sus padres de participaciones preferentes del Kaupthing Bank y de Landbanski Bank.

- El perfil inversor que tenía asignado el demandante era dinámico, asumiendo por tanto sensibles riesgos a cambio de obtener rendimientos altos por encima de los ofrecidos por productos garantizados.

- El actor es ingeniero y empleado de Iberdrola.

- Según se admite en la propia demanda, ante la intervención y quiebra del Banco emisor de las participaciones preferentes, con la consiguiente reducción prácticamente a cero de su inversión y el cese del abono de cupones, la entidad demandada ofreció en 2009 al mismo y a sus padres una solución que detalla y comportaba una sensible pérdida de lo invertido y otras condiciones añadidas, solución que no les pareció adecuada.

- En octubre de 2009 insinuó el crédito que como consecuencia de este producto ostentaba frente a Kaupthing Bank en el proceso de quiebra de dicha entidad. Así lo acredita el documento aportado con la contestación a la demanda con el nº 38, cuyo contenido se explicita en la contestación a la demanda y cuya autenticidad no fue cuestionada de adverso, sin que tampoco tal hecho fuera señalado como controvertido por el actor en la audiencia previa.

Como consecuencia de lo antedicho y si bien a tenor de la doctrina jurisprudencial antes citada no puede considerarse como hecho notorio el conocimiento por parte de los inversores minoristas españoles del proceso de intervención y quiebra del Banco islandés emisor de las participaciones preferentes, concluimos que al menos en octubre de 2009 el demandante hoy apelante ya tuvo cabal y completo conocimiento de las circunstancias que afectaban al producto adquirido y del posible error en que pudiera haber incurrido en su contratación. Así resulta no solo de que desde octubre del año anterior dejó de percibir los cupones trimestrales de intereses, sino también y muy especialmente de que una vez acaecida la intervención y quiebra de la entidad emisora, un año antes, con reducción prácticamente a cero de lo invertido, le fue ofrecida por el Banco demandado una solución que rechazó por no parecerle conveniente a sus intereses, prueba de que el Banco le mantuvo informado de las vicisitudes a que se hallaba sometida la entidad emisora de las participaciones preferentes. Es más, también con el asesoramiento del Banco procedió en octubre de 2009 a insinuar su crédito en el proceso de quiebra del emisor, dato inequívoco de que conocía perfectamente la situación por la que este atravesaba y la eventual pérdida de su inversión. A partir de tal momento ha de reputarse fue perfectamente consciente del posible error en que hubiera podido incurrir en la contratación del producto, de que el emisor del mismo había sido intervenido, se hallaba en situación de insolvencia y por tanto de la pérdida de lo invertido.

Buena prueba de tal conocimiento es que tiempo atrás de formularse la demanda que nos ocupa sus padres, cuyas inversiones el propio actor gestionaba, instaron un procedimiento para conseguir recuperar su inversión en 2015, habiendo aguardado el demandante al resultado del mismo para formular su primera demanda en 2017. Y por otra parte ha de entenderse que, con la intervención y quiebra del emisor, con cese de abono de los cupones y pérdida del capital invertido, quedó agotado o consumado el producto comercializado. Desde entonces hasta que se formuló la demanda que nos ocupa, en el mejor de los casos en 2017, ha transcurrido con mucho exceso el plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1301 del Código Civil, por lo que compartimos el criterio del juzgador de instancia cuando la declara caducada, por lo que vamos a rechazar este motivo del recurso.



CUARTO. - Cuestiona seguidamente el apelante que procediera imponerle las costas de la primera instancia pese a desestimarse su demanda. Dadas las circunstancias precedentemente señaladas no consideramos presente el supuesto que nos ocupa serias dudas fácticas o jurídicas que justifiquen la inaplicación del principio del vencimiento objetivo consagrado como regla general en el art. 394 LEC. Cuando la demanda fue presentada por primera vez en 2017 habían transcurrido ocho años desde el dies a quo de cómputo del plazo de caducidad de cuatro años, es decir el doble del mismo, y dado el perfil del demandante, los propios hechos que este admite en su demanda y los acreditados por la entidad demandada que allí se silenciaron, no cabe abrigar serias dudas sobre que cuando menos ya desde 2009 tuvo el demandante perfecto conocimiento de la verdadera naturaleza del producto que había contratado, de las vicisitudes que afectaron a la entidad emisora del mismo y de la pérdida no solo de su rentabilidad sino del capital de la propia inversión. Confirmamos por tanto íntegramente la sentencia apelada con desestimación del recurso.



QUINTO. - Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve rechazado su recurso, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Bernardo frente a la sentencia dictada el 11 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito del constituido al amparo de la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009.

Frene a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 dias para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.