Sentencia CIVIL Nº 49/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1042/2019 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120170029963

Recurso de apelación 1042/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 187/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A

Procurador/a: Sara Albero Iniesta

Abogado/a: Luis Briones Bori

Parte recurrida: Gerardo

Procurador/a: Jose Luis Castañon Puell

Abogado/a: Iván CASTILLO ALONSO

SENTENCIA Nº 49/2021

Barcelona, 28 de enero de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1042/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de julio de 2019 en el procedimiento nº 187/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el que es recurrente BANKIA, S.A.y apelado Don Gerardo,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta instancia de D. Gerardo, representado por el Procurador D.ª JOSE LUIS CASTAÑON PUELL, frente a, BANKIA, S.A., representada por la Procuradora D.ª SARA ALBERO INIESTA, y en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 13.989,50 euros, con más los intereses previstos en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO de esta resolución.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Gerardo formuló demanda frente a BANKIA, S.A., en reclamación de la cantidad de 13.989,50 €, por los perjuicios sufridos como consecuencia de negligencia al no haber seguido sus instrucciones en relación con el contrato de depósito y administración de valores que tenían suscrito.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda, que suscribió un contrato de depósito o administración de valores con la demandada (entonces CAJA MADRID) en una cuenta de valores, NUM000, con otra cotitular, su esposa, María Cristina, en Barcelona, en fecha 26 de mayo de 2009. Suscribieron 6.950 títulos. En fecha 10 de febrero de 2014, se dirigió a la oficina 9246 de la demandada solicitándoles que bloquearan las cuentas, llevando al efecto el original de la sentencia de divorcio, que pudieron cotejar y de la que se quedaron copia, en el sentido de que la otra titular, Sra. Ángela, bajo ningún concepto pudiera disponer de esos efectos, dado que inicialmente la cuenta era indistinta. Según el acuerdo del Convenio Regulador que firmaron, no podían disponer libremente de los activos del que fuera su cónyuge hasta esa fecha, en el entendimiento de que las partes se habían venido a revocar los poderes que hubiera podido otorgar al otro. En el mismo documento se procedía al Reparto de su Régimen Económico Matrimonial. Establecieron que la cuenta de valores referenciada tenía un valor de 12.410,90 € en fecha 21/11/2013. En la adjudicación de esos valores se los atribuyó él ' dada la difícil realización de estos valores en la actualidad', según se hizo constar. En la fecha en que acudió a la entidad bancaria a comunicar su titularidad plena de las acciones (al 100 %), el importe global de las mismas se había valorado partiendo de la valoración de 12.410,90 € en fecha 21/11/2013. El 18 de febrero de 2014 se personó la Sra. María Cristina en la oficina y solicitó la venta de los 6.950 títulos de la cuenta. Frente a las sospechas que se planteaban, el Director en vez de ponerse en contacto con el otro titular, accedió a la venta de la mitad de las participaciones. Esta venta resultó totalmente fraudulenta, en la medida en la que en vez de proceder al cambio de titularidad, se causaron unas pérdidas de 13.989,50 €. Él decidió no vender las acciones y quedárselas hasta que el valor no superara la cotización de 2,50 € la acción, más intereses, de forma que la posible venta total fuera de 13.901 x 2,50 € = 34.752 €. Por ello, calculaba el perjuicio de la venta de las acciones de BANKIA, en la cantidad de 10.418,05 €, que es el valor de lo que se pagó a la Sra. María Cristina el día 18/02/2014 por la venta de unas acciones que le pertenecían a él, más la suma del importe de 3.571,45 €, por el concepto de intereses, dividendos y daños ocasionados, que es la suma que esperaba obtener, y que por esa expectativa se quedó con las participaciones.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó BANKIA, S.A., en síntesis, en su contestación, en primer lugar, la existencia de prejudicialidad civil, por la existencia de un procedimiento previo cuyo objeto versaba sobre las mismas Participaciones Preferentes objeto de este pleito, en el que Don Gerardo y Doña María Cristina solicitaban la nulidad de la compra de esas participaciones preferentes; así como la falta de litisconsorcio pasivo necesario porque se tendría que haber demandado también a Doña María Cristina, por ser la persona que ordenó la venta del producto, y en poder de quien se encontraba la ganancia obtenida. También alegó que el actor había fijado arbitrariamente la cuantía de la indemnización, pues la cantidad que se obtuvo en la venta era la de 10.418,05 €, a la que le añadía arbitrariamente la de 3.571,45 €. Relató que el día 7 de julio de 2009, el actor y su exesposa suscribieron conjuntamente 300 títulos de Participaciones Preferentes por 30.000 €. En mayo de 2013, esas Participaciones Preferentes fueron canjeadas por acciones, en concreto, por 13.901 acciones. Posteriormente, en fecha 19 de febrero de 2014, se procedió a la venta de la mitad de esas acciones, 6.950 títulos, por la que se obtuvieron 10.418,05 euros. Dicha cuantía fue ingresada en una cuenta corriente de titularidad de ambos. Ese mismo día se ordenó la transferencia desde esa cuenta, de 10.418,05 €, a otra cuenta corriente de otra entidad bancaria. El actor dice que acudió a la oficina el día 10 de febrero del 2014 y aportó la sentencia de divorcio y manifestó de viva voz que se bloquearan las cuentas para que su exmujer no pudiera disponer de ellas, pero no aportaba prueba de ello. La oficina actuó diligentemente procediendo a la venta cuando uno de los titulares de la cuenta de valores solicitó la venta de la parte que le correspondía de dichas acciones (50%), y así se le manifestó al actor en los requerimientos que hizo. El actor alegaba ser el único titular de dichos productos, pero en cambio en su demanda solicitando la nulidad de la compra de participaciones preferentes, demandaba conjuntamente con su exesposa, diciendo que ambos eran titulares.

El Juzgado acordó suspender el procedimiento hasta que se resolviera el procedimiento ordinario seguido sobre la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11.

Celebrada la audiencia previa, se dictó auto desestimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Con posterioridad, BANKIA presentó un escrito alegando la existencia de cosa juzgada, en virtud de la sentencia que ya había sido dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11.

Celebrado el juicio, el Juzgado dictó sentencia en la que acordaba la estimación integra de la demanda, y declaraba la inexistencia de cosa juzgada.

Contra dicha sentencia se alza la demandada insistiendo en la existencia de cosa juzgada así como en la improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios y del lucro cesante.

SEGUNDO. Cosa juzgada. Inexistencia.

El actor y su exesposa suscribieron un contrato de depósito o administración de valores con la demandada. La sentencia dictada en su procedimiento de divorcio aprobó el convenio regulador que habían presentado, en el cual se adjudicaba la plena propiedad de la referida cuenta de valores al demandante. Éste acudió a la oficina de la demandada en que tenía esa cuenta de valores con una copia de la referida sentencia para que bloquearan las cuentas conjuntas del matrimonio, pero la demandada atendió con posterioridad la solicitud de la exesposa del actor, y vendió la mitad de las acciones de la referida cuenta de valores.

Esos son los hechos con base en los cuales reclamó el demandante una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la actuación negligente y contraria a las obligaciones derivadas del contrato de depósito y administración de valores por parte de la demanda, a consecuencia de la cual se había visto privado del 50 % de las acciones.

La demandada alegó, con carácter previo a la celebración del juicio en primera instancia, que concurría la excepción de cosa juzgada con la sentencia recaída en un juicio anterior sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona, en la que se había estimado la acción de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes que se habían convertido en las acciones que constituían el objeto del presente procedimiento.

La sentencia de primera instancia rechazó la excepción porque, según se razona en la misma, ' entre aquel procedimiento y éste existen claras e importantes diferencias tanto subjetivas como en lo que se refiere a las acciones ejercitadas',y, más adelante señala que la misma fue alegada extemporáneamente.

La demandada impugna la desestimación de la excepción alegando que la excepción de cosa juzgada es de orden público y puede ser apreciada por el juez en cualquier momento procesal, como ocurre con la litispendencia. Añade, que existe una clara identidad en cuanto a una de las pretensiones de la demanda, pues el lucro cesante que le concede la sentencia de instancia coincide con la restitución que obtuvo en el primigenio, donde solicitaba la nulidad del contrato de suscripción; y, además, sería de plena aplicación la institución de la preclusión pues podía haber ejercitado también junto a la acción de nulidad, la acción de daños y perjuicios derivados del actuar negligente de la entidad, y haberlo sustanciado todo en el mismo procedimiento, citando al efecto el art. 400 LEC.

Por lo que se refiere al momento en que se ha de oponer la cosa juzgada, el art. 405 LEC establece que será en la contestación a la demanda donde deberán alegarse todas las excepciones que el demandado tuviere por conveniente, tanto las materiales (apartado 1), como las procesales, entre las que estaría la cosa juzgada (apartado 3).

Sin embargo, no existe ninguna duda sobre la posibilidad de apreciar de oficio la cosa juzgada, tanto en su función negativa, es decir, excluyendo un segundo pronunciamiento, como positiva o prejudicialidad, esto es, vinculando al juez al realizar el segundo pronunciamiento.

Incluso al amparo de la LEC de 1881, y a pesar de la redacción de su art. 544, se acabó aceptando la posibilidad de la apreciación de oficio de la cosa juzgada. En la actualidad, los términos en los que aparece redactado el art. 421 LEC no permiten albergar ninguna duda respecto a la posibilidad de apreciación de oficio, pues mientras en la mayor parte de los supuestos de cuestiones procesales se comienza haciendo referencia a la alegación del demandado, en este precepto desaparece esta expresión. Por otra parte, la naturaleza de los principios que están en juego en esta materia impone el tratamiento de oficio.

Téngase presente que ambos efectos de la cosa juzgada, tanto el efecto excluyente como el prejudicial, están basados en un único y esencial motivo: la seguridad jurídica que impone, entre otras cosas, la huida de la contradicción e incompatibilidad de resoluciones entre las mismas partes por el mismo objeto o con objetos conexos y relacionados

De cualquier forma, aunque la sentencia de primera instancia razona que la alegación de la cosa juzgada fue extemporánea, no deriva ningún efecto negativo de ello, por cuanto analiza la excepción, y la desestima.

Este Tribunal tampoco considera que exista cosa juzgada que impida el análisis de la pretension.

El denominado triple requisito de identidad de objeto (petición), sujetos y causa de pedir ('causa petendi') es exigible tratándose del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada ( STS 18 de junio de 2010).

Y, por lo que se refiere al efecto positivo, del que trata el art. 222.4 LEC, se requiere, desde luego, que lo decidido en un primer litigio constituya antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior, e identidad subjetiva, esto es, que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Frente a lo que se señala en la sentencia de primera instancia, las partes son las mismas, pues si bien en la demanda inicial del procedimiento seguido ante el Juzgado nº 11 se hacía constar que los demandantes eran Don Gerardo y Doña María Cristina, con posterioridad, el Procurador de la parte demandante presentó un escrito en el que subsanaba el error padecido en cuanto al nombre de la persona demandante, que era únicamente Don Gerardo, y se tuvo por efectuada la subsanación por Decreto de fecha 22 de junio de 2016, aportado por la propia apelante con su escrito de alegaciones fechado el día 19 de diciembre de 2018.

Coherentemente con ello, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11, 'estima la demanda presentada .....en nombre de Don Gerardo....y condena a BANKIA'.

Es decir, en ambos pleitos la parte actora es Don Gerardo, y en ambos la parte demandada es BANKIA.

Sin embargo, ni el objeto del procedimiento ni la causa de pedir son los mismos.

En el anterior procedimiento el actor solicitaba que se declarase la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes por vicio de consentimiento, mientras que en este procedimiento lo que solicita es que se declare la responsabilidad de la demandada por la venta de la mitad de las acciones por las que se canjearon las referidas participaciones preferentes, y se le condene a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de esa venta.

La apelante sostiene que ambos procesos están vinculados y que el actor con las dos resoluciones ha sido indemnizado por el mismo concepto dos veces.

No compartimos dicha apreciación.

No cabe duda de que existe una cierta vinculación entre los dos procesos, porque el primero se refiere a las participaciones preferentes que fueron canjeadas por las acciones a que se refiere el segundo.

Pero no es cierto que el actor haya sido indemnizado por el mismo concepto dos veces.

En el primer procedimiento se estimó la acción de nulidad por vicio de consentimiento, a la que se allanó la demandada, y a la hora de aplicar las consecuencias del art. 1300 CC, BANKIA descontó de las cantidades que tenía que reintegrar al actor, la cantidad de 10.344,16 € que se había obtenido en la venta de parte de los títulos, y fue al pago de la cantidad resultante a la que resultó condenada.

Es esa cantidad de 10.344,16 €, que no cobró el actor, sino su exesposa, más la cantidad de 3.571,45 €, en concepto de intereses, dividendos y daños, las que reclama en el presente procedimiento.

En conclusión, el objeto de ambos procedimientos es distinto, y también lo es la 'causa petendi'.

En el primero, el objeto era la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes por vicio de consentimiento derivado de la falta de información precontractual; y, subsidiariamente, la resolución contractual, y, la indemnización de daños y perjuicios.

En el presente, el objeto es la responsabilidad de la demandada como consecuencia del negligente cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de depósito y administración de valores.

No concurre pues la excepción de cosa juzgada.

TERCERO. Art. 400 LEC . Alcance.

Alega también la apelante que en virtud del art. 400 LEC habría precluido la posibilidad de ejercitar la acción que se ejercita en la demanda.

El art. 400 LEC, establece:

' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación'.

Con este precepto se establece una forma de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción. Se extiende así la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular la demanda.

La Exposición de Motivos de la LEC fija dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo.

Se trata, en definitiva, como ha señalado la doctrina, de una norma de política legislativa que se encuentra inmersa en la voluntad del legislador de simplificar la mecánica de funcionamiento de la Administración de Justicia, imponiendo a los justiciables una mayor responsabilidad en sus relaciones con el apartado dispensador de tutela judicial.

En el procedimiento anterior, como ya hemos razonado, el actor solicitó que se declarara la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, por vicio de consentimiento, subsidiariamente, la resolución por incumplimiento, y subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios. Todas ellas basadas en el incumplimiento por parte de BANKIA de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información en relación con dicha adquisición, con las consecuencias inherentes a cada uno de esos pronunciamientos. En el caso de la nulidad, los del art. 1303 CC, y en la resolución, la mutua restitución de prestaciones.

En el presente, lo que se solicita es que se declare la responsabilidad de la demandada por su negligencia en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de depósito y administración de valores, en relación con la mitad de las acciones en que se convirtieron las participaciones preferentes.

Según ha señalado la jurisprudencia, entre otras, en STS de 17 de junio de 2009:

'La cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero - sentencias de 12 de febrero de 1.977 , 5 de octubre de 1.983 , 26 de junio , 18 y 21 de septiembre de 2.006 , 31 de enero de 2.007 , 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2.008 , entre otras -.

Para determinar la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él - sentencias de 26 de junio de 2.006 , 28 de febrero de 2.007 y 6 de mayo de 2.008 -.

Tal identidad entre la ' res iudicata ' y la ' res iudicanda ' no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba - sentencias de 12 de febrero de 1.977 y 28 de febrero de 2.007 -.

El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400 , apartado 1 , a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior - lo que se pone de relieve, pese a que dicha Ley no era aplicable al primer proceso -.

Pero como también ha razonado:

'(...) la ley establece una verdadera preclusión de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.'( STS 21 julio 2016). (el subrayado es nuestro)

Es decir, la cosa juzgada no se extiende por mor de lo establecido en la preclusión que establece el art. 400 LEC, a otros objetos del proceso, u ' objetos de la pretensión', según el Tribunal Supremo, distintos del que lo fue del primer procedimiento, aunque entre uno y otros hubiera interconexiones o estuvieran de alguna manera relacionados.

De la simple lectura del art. 400 LEC resulta que el ámbito de lo deducible es extraordinariamente amplio, pues todas las acciones que con idéntico ' petitum'se tengan frente al demandado deberán deducirse de forma acumulada, porque aunque no lo hayan sido quedarán 'consumidas', pero lo que no pueden quedar afectados son otros ' objetos del proceso'o 'pretensiones'distintos, aunque las partes sean las mismas.

En el caso de autos, y a pesar de la conexión que existe entre el objeto del primer pleito y el del presente, en absoluto podemos decir que sea el mismo, ni que, por tanto, exista cosa juzgada. Lo que se pide es distinto, y está claro que la indemnización que solicita el demandante en el presente procedimiento por haber vendido la demandada la mitad de las acciones que eran de su exclusiva titularidad, no formaba parte del primer procedimiento ni quedó consumida por el mismo.

CUARTO. Responsabilidad de la demandada.

El segundo motivo del recurso de la demandada se refiere a la valoración del lucro cesante y el daño producido, que considera que ha sido valorado incorrectamente.

Previamente a resolver las alegaciones de la apelante relativas a este extremo del recurso es preciso poner de manifiesto que no combate abiertamente la imputación de responsabilidad que le atribuye la sentencia de primera instancia, o, no la combate con argumentos que puedan ser atendidos, pues hace referencia en varias ocasiones a un 'préstamo hipotecario a promotor', que nada tiene que ver con el negocio jurídico que constituye el objeto de este procedimiento, en lo que con toda seguridad se trata de una confusión con el asunto sustanciado en otro procedimiento.

De cualquier forma, y para el caso que se entendiera que sí que se está impugnando tal declaración de responsabilidad, no podemos sino coincidir con la sentencia de primera instancia en cuanto a la declaración de responsabilidad de la demandada.

Consta acreditado que el actor presentó la sentencia de divorcio en la oficina de la demandada donde tenía la cuenta de valores, según es de ver en la copia que aportó como doc. nº 2, en el que aparece estampado el sello de la demandada con fecha 10 de febrero de 2014.

En la referida sentencia se aprobó el convenio matrimonial en el cual se atribuía al actor la propiedad de la cuenta de valores de las acciones preferentes de Bankia, con estas palabras: ' La mitad del valor de las cuentas corrientes y depósitos dinerarios descritos en el apartado 'sexto I.B)'; mención especial a la cuenta de valores de acciones preferentes Bankia (6) y Depósito custodia Santander (3), que se le atribuye al Sr. Gerardo dentro de la composición de su mitad de valor dada la difícil realización de estos valores en la actualidad'.

Por otra parte, también ha quedado acreditado, de hecho, no se ha discutido, que con fecha 18 de febrero de 2014, la demandada procedió a vender el 50 % de las acciones, a petición de la exesposa del actor, por el precio de 10.344,16 €, que percibió esta última.

Así las cosas, la demandada actuó negligentemente al no tener en cuenta el contenido de la sentencia de divorcio, que el demandado le había entregado precisamente para evitar que se pudiera producir una actuación como la que tuvo lugar, y proceder a la venta de la mitad de las acciones por indicación de la exesposa.

Ante las reclamaciones llevadas a cabo extrajudicialmente por el demandante, la demandada alegó que según ella interpretaba la sentencia de divorcio, correspondía a cada cónyuge el 50 % de las acciones.

No es ésa la interpretación que hace este Tribunal, porque si ello fuera así en el convenio de separación no hubiera resultado necesario dar un tratamiento especial a la cuenta de valores de Bankia, en relación con las otras cuentas y depósitos bancarios. Y tampoco es ésa la interpretación que hizo la CNMV, a la que reclamó el actor, la cual señaló, además, que ' en todo caso, si la entidad tenía alguna duda sobre la interpretación que al reparto de bienes debía realizarse, debería haber solicitado las aclaraciones que hubiese considerado pertinentes' (doc. 6 de la demanda)

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La valoración de la CNMV no vincula a este tribunal, pero coincidimos totalmente con la misma. Aun en el caso de que la entidad demandada tuviese alguna duda del alcance del extremo del convenio aprobado por la sentencia de divorcio, no debería haber atendido a la solicitud de la exesposa del actor sin antes solicitar las aclaraciones oportunas también a este último, máxime cuando precisamente había sido él quien le había hecho llegar la sentencia, lo que no podía tener otro sentido que la necesidad de que la tuvieran en cuenta en caso de que su esposa intentara algún movimiento en las cuentas conjuntas.

Al no hacerlo así, la demandada obró negligentemente en el cumplimiento de las obligaciones del contrato de depósito y administración de valores que tenía suscrito con el actor y su exesposa, por lo que debe responder de los daños y perjuicios causados a aquél, en virtud de lo establecido en el art. 1.101 CC, sin perjuicio, como señala la sentencia de primera instancia, de las acciones que tenga frente a Doña María Cristina.

QUINTO.Valoración del daño producido y del lucro cesante.

Por lo que se refiere a los daños y perjuicios, resulta incuestionable que comprenden la cantidad de 10.344,16 €, importe obtenido por la venta del 50 % de las acciones, que eran de su propiedad, y de la cual se ha visto privado.

El demandante reclama además la cantidad de 3.571,45 €, en concepto de ' intereses, dividendos y daños ocasionados', por ser ésta la cantidad que, según alega, esperaba obtener, y por esa expectativa se quedó las participaciones.

La producción de esos daños, por importe de 3.571,45 €, está ausente de prueba. Pero es que, además, la conducta del actor interponiendo una demanda contra BANKIA en la que solicitó que se declarase la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes que se canjearon por las acciones, resulta contraria a esa voluntad que dice que tenía de esperar a que las acciones subieran de cotización hasta obtener esa mayor cantidad.

Si tenemos en cuenta el anterior procedimiento, y la voluntad del actor manifestada a través del mismo, los daños y perjuicios que realmente se le han producido se concretan en las cantidad que hubiera obtenido allí de no haberse vendido esas acciones, y que como consecuencia de la venta, no obtuvo.

Esos daños y perjuicios se concretan, como ya hemos señalado, en la cantidad de 10.344,16 €, importe obtenido por su esposa en la venta, más los intereses legales de la misma desde la fecha en que BANKIA hizo la consignación en el otro procedimiento, -de la que no existe constancia en autos, pero que debió ser unos días antes de la sentencia en que se le tiene por allanada, que es de fecha 11 de mayo de 2017-, hasta que se produzca el pago, pues hasta la fecha de la consignación la entidad demandada consignó a favor del actor el interés legal del total nominal invertido, que ascendía a 30.000 €.

SEXTO. Actos propios. Inexistencia. Conclusión.

La apelante sostiene, por último, que el demandante ha incurrido en actos propios que contradicen lo que alega en su demanda, porque interpuso la demanda de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes junto con su exesposa, diciendo que ambos eran los titulares de las mismas.

Frente a lo que sostiene la apelante, el demandante no ha incurrido en ninguna actuación contraria a la pretensión que ahora ejercita.

Como ya hemos razonado anteriormente, si bien es cierto que la demanda de nulidad se encabezó en nombre del demandante y su exesposa, ello obedeció a un error, que se corrigió a instancia del propio demandante, según resulta de las actuaciones procesales cuya copia fue aportada a estos autos por la propia apelante.

Procede, como consecuencia de todo lo anterior, la estimación parcial del recurso interpuesto.

SÉPTIMO. Costas.

Al ser la estimación de la demanda parcial, no procede la condena en costas en la primera instancia ( art. 394.1 LEC), y tampoco en la alzada, dada la estimación parcial, también del recurso ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, la cual revocamos parcialmente, y fijamos la cantidad que BANKIA deberá pagar al actor, Don Gerardo, en 10.344,16 € más los intereses legales de la misma desde la fecha de la consignación efectuada por BANKIA en el procedimiento ordinario nº 593/2016-2 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona. No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.