Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0065222
Recurso de Apelación 126/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 428/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO:D. Pio y otros 4
PROCURADOR D. JORGE VAZQUEZ REY
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 428/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER S.A.como parte apelante, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO contra D. Pio, D. Severino, Dña. Amelia, Dña. Ángela y D. Victorino como partes apeladas, representados por el Procurador D. JORGE VAZQUEZ REY; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/10/2019 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/10/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:
" Estimando la demanda formulada por D. Victorino y DÑA. Ángela, DÑA. Amelia, D. Severino Y D. Pio, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Rey, contra BANCO SANTANDER, S.A (como sucesor de BANCO POPULAR, S.A.), representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijoo, debo declarar y declaro la nulidad de las 2 órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 20.07.2011, correspondientes a 253 títulos y a 11 títulos respectivamente, y suscritas la primera de ellas por D. Victorino, D. Severino, DÑA. Amelia Y D. Pio (por importe de 253.000 €), y la segunda de ellas por D. Victorino Y DÑA. Ángela (por importe de 11.000 €); y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad respectivamente invertida, ascendente a DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL EUROS (253.000 €) y a ONCE MIL EUROS (11.000 €), más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la fecha de suscripción (20.07.2011), menos el importe de los cupones recibidos por cada uno de los actores por dicho producto, con sus correspondientes intereses legales aplicados desde la fecha de cobro de cada uno de ellos (a determinar en fase de ejecución de sentencia), viniendo obligada la parte actora a restituir los títulos. Y todo ello con imposición de las costas a la entidad demandada."
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.
PRIMERO.-El presente recurso proviene del juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (JPI) número 69 de Madrid promovido por don Victorino y doña Ángela, doña Amelia, don Severino y don Pio, contra Banco Santander S.A. sobre nulidad-anulabilidad por vicio del consentimiento a causa de error de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas Banco Popular 2011-1 con condena a la parte demandada a la restitución de 264.000 € más intereses legales y compensación por parte de la actora de los intereses brutos percibidos. Con carácter subsidiario sobre condena a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales ascendiendo la misma al importe referido anteriormente más intereses. Todo ello en relación a las órdenes de suscripción de 253 y 11 obligaciones subordinadas realizadas el 20 de julio de 2011, por importes de 253.000 € y 11.000 € respectivamente.
La sentencia,rechaza la excepción de caducidad y estima la demanda declarando la anulabilidad de la contratación de dichas obligaciones subordinadas.
Contra dicha resolución interpone recurso de apelación el demandadoalegando como motivos, de forma resumida, los siguientes:
1.- Desestimación indebida de la caducidad de la acción de anulabilidad. Entiende que los demandantes conocían las características y riesgos reales de las obligaciones subordinadas, a más tardar, con ocasión de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación, y en todo caso tras recibir la información fiscal correspondiente al ejercicio 2011, que reflejaba un precio de cotización inferior al invertido el error, y desde esta fecha y hasta la demanda han transcurrido más de cuatro años. De existir el error el contrato hubiera quedado confirmado tácitamente, desde el momento en que los demandantes con pleno conocimiento de la verdadera naturaleza del producto financiero adquirido, lejos de pretender su inmediata resolución, optaron por mantenerlo percibiendo la retribución prevista en las condiciones de emisión
2.- Error en la valoración de la prueba: no existió error vicio del consentimiento. De la prueba documental aportada así como de la declaración testifical del señor Fernando, comercializador de las obligaciones subordinadas, ha quedado probado que el banco cumplió con sus deberes de información y que los demandantes no incurrieron en error alguno que viciara su consentimiento. Los demandantes tenían experiencia previa en la contratación de otros productos financieros de diferente naturaleza y riesgo tales como cuentas, depósitos y activos financieros y conocían perfectamente el producto que estaban contratando.
3.- Respecto a las costas de la primera instancia, considera que al desestimarse la demanda, con estimación del presente recurso, se deben imponer a la parte actora.
A dicho recurso se oponen los demandantesentendiendo que la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad, coincidiendo con la fecha en que las acciones subordinadas se transforman en acciones. Añaden que no tienen cualificación especializada en productos bancarios complejos y mercados de inversión, contando todos ellos con estudios básicos y el hecho de que hubieran contratado anteriormente productos similares, no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos ni que les fuera suministrada la información legalmente exigida. Admiten que les fue entregado el tríptico informativorelativo a las condiciones de la emisión pero la suscripción de los documentos genéricos pre redactados no acredita que la entidad haya cumplido debidamente con las exigencias que le impone la normativa Mifid. En cuanto al tríptico concerniente a las obligaciones subordinadas (documentos 52 y 52 bis de la contestación) consta firmado pero no fechado por lo que no se puede saber en qué momento fueron entregados a los demandantes. Respecto al documento informativo sobre la naturaleza de riesgos (documentos 51 y 52) se firma en las mismas fechas que las órdenes de suscripción, con lo que se acredita que los demandantes no contaron con el tiempo suficiente como para analizar dichos documentos antes de la contratación. Por lo referente a las órdenes de suscripción aportadas son documentos contractuales carentes de clausulado y con múltiples elementos de difícil comprensión. El test de conveniencia, documento 53 de la contestación, contiene respuestas cumplimentadas por la entidad de forma unilateral, sin que exista test de idoneidad ni aviso al cliente acerca de la idoneidad de su inversión. Para el caso de que no se confirmara la anulabilidad entiende que procede la estimación de la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales.
SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidadla juzgadora a quo considera que el plazo para su cómputo comienza el 7 de junio de 2017que es cuando las obligaciones se convierten en acciones, fecha en la que los demandantes adquieren conocimiento de la pérdida real sufrida, sin que hayan transcurrido cuatro años hasta la presentación de la demanda el 4 de abril de 2018.
Dice la STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2018 ( Sentencia: 109/2018, Recurso: 1589/2015), dictada en un supuesto de nulidad por error en el consentimiento de la adquisición de obligaciones subordinadas, que con relación a la caducidad de la acción, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (entre otras), se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas.
Aquí dicho canje se produce el 7 de junio de 2017 por lo que habiéndose presentado la demanda el 4 de abril de 2018 es claro que la acción de anulabilidad no está caducada por lo que estuvo bien desestimada la caducidad en la primera instancia debiendo decaer el primer motivo del recurso.
En el supuesto enjuiciado, cabe situar el momento en que los actores tienen conciencia de la verdadera naturaleza de las obligaciones subordinadas adquiridas cuando el FROP, mediante resolución de 7 de junio de 2017, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 29 del Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, intervino en la crisis del Banco Popular y convirtió las obligaciones subordinadas adquiridas por los actores en acciones del Banco con valor nominal de 1 euro por acción, de forma que su inversión se vio notablemente reducida, lo que permitió conocer su riesgo y características, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en abril de 2018, es evidente que no había transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil.
TERCERO.-En cuanto al segundo de los motivos planteados que afecta al fondo de la cuestión cabe adelantar ya que el recurso no va a prosperar.
En cuanto al perfil de los demandantes hay que indicar que tienen la condición de minoristas, no son profesionales, sin que se haya acreditado que gocen de especiales conocimientos financieros. Se dice en la demanda que los cónyuges don Victorino y doña Ángela cuentan con estudios básicos, siendo el primero agricultor y ganadero y la segunda ama de casa; que doña Amelia regenta un taller mecánico y tiene la formación profesional acorde a su ocupación, don Severino es comercial de un concesionario contando con estudios básicos y don Pio es empleado de una industria cárnica y con estudios de EGB. Ninguno de ellos tiene estudios superiores relacionados con los mercados financieros.
En el acto del juicio compareció como testigo el empleado del banco, señor Fernando cuyas respuestas son genéricas, pus si bien se encargaba de comercializar esto productos, no recuerda el caso concreto, ni por tanto si fue alguno de los demandantes quienes acudieron al Banco a interesarse por las obligaciones subordinadas o bien fue BP quien les ofreció el producto. En la demanda se afirma que acudieron a la sucursal bancaria y el director de la misma, señor Fernando, les comento que tenía para ellos un producto muy beneficioso, de buena rentabilidad y garantizado, en el que les aconsejaba depositar parte de sus ahorros presentándoles el producto, asimilable al plazo fijo.Pero no hay constancia de la entrega previade folletos o tríptico (docs. nº 50 a 52 bis de la contestación) e información precontractual. Los recibís de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgosson de fecha 20 de julio de 2011 (el mismo día de la contratación) y están firmados sólo por uno de los demandantes, don Victorino. Los trípticos sí están firmados por los cuatro demandantes pero en los mismos no se aprecia fecha alguna. Y en cuanto al test de conveniencia sólo se practica a uno de los demandantes, don Victorino, y se hace con la misma fecha de la contratación, 20 de julio de 2011, siendo el resultado que este cliente tiene experiencia en productos financieros no complejos.Entre las respuestas marcadas con casillas aparece la que indica que no hay relación entre su formación profesional y el ámbito financiero.
En definitiva, se pone de manifiesto que por la entidad bancaria no facilitó información previa suficiente a los compradores.
Cabe traer a colación la sentencia dictada por este tribunal (sección 11 de la AP de Madrid) del 02 de junio de 2020 ( Sentencia: 163/2020, Recurso: 501/2019), donde decíamos lo siguiente:
'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión las sentencias del Pleno del TS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión, se resume: b) En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión:
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
Deber de información que resulta aplicable al supuesto enjuiciado en el que, aun no mediando una relación de asesoramiento, el producto que se adquiere sonobligaciones subordinadasde la propia entidad interviniente, y que no puede suplirse por las advertencias que constan en la orden de suscripción del producto firmada por el actor, a estos efectos, esta Sección ha dicho en la sentencia de 20 de noviembre de 2019 , que la mención que se efectué en la orden de compra respecto al cumplimiento del deber de información no es suficiente, y declara: ' El Tribunal Supremo rechaza las menciones estereotipadas predispuestaspor quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, declarando la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así, la STS de 4 de febrero de 2016 , con referencia a las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre ; también STS núm. 577/2016 de 30 septiembre y STS 608/17, de 15 de noviembre )'.
Además dicha intervención no exime a la entidad bancaria para que antes de la suscripción de compra de lasobligaciones subordinadasla realización de un test de conveniencia a los adquirentes, como declara la STS de fecha 24 de marzo de 2017 , con cita sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 y declara: 'entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', test que no se hizo.
Falta de realización del test de conveniencia
Además la entidad bancaria, aunque operase como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, debía valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia viene impuesta legalmente, tal como reconoce la STS de fecha 13 de julio de 2015 , y como ratifica la STS de fecha 24 de marzo de 2017 , con cita sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 : 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ). Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'.
Test que no se realizó a los adquirentes, como pone de manifiesto la sentencia apelada.
Conclusión:Estimamos que la demandada no ha acreditado el cumplimiento de su deber de información precontractual de los riesgos que conllevaba el producto, obligación de la que no estaba exenta, pues debió verificar el conocimiento por el adquirente del producto y de informarle de su naturaleza y riesgos.
(...) En resumen la contratación del producto litigioso se llevó a cabo de forma anómala, pues se prescindió de la más mínima de las formalidades contempladas en la normativa MiFID, sin que se diera información alguna al empleado adquirente y a su esposa, que no olvidemos en dicho momento tenían la condición de clientes minoristas, y ni que se practicase el test de conveniencia, que resultaba preceptivo, como ya se ha explicado, y cuyas consecuencias se analizan seguidamente.
(...)
En nuestro caso, como ya se ha recogido, la documentación que se entrega lleva fecha del mismo día de la contratación, y en cuanto al test de conveniencia sólo se practica a uno de los demandantes, también el mismo día de la contratación, y precisamente el resultado es que no tiene experiencia en contratación de productos financieros complejos, como lo son las obligaciones subordinadas.
Seguimos diciendo en la sentencia antes referida del 02 de junio de 2020:
'Existencia de error esencial y excusable en los actores para adquirir las obligaciones subordinadas.
Debe significarse que el artículo 1.265 del Código Civil establece que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo', y el artículo 1.266 dispone que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.
La STS de fecha 9 de mayo de 2017 , declara:
' 3.º) En cuanto a la trascendencia que el incumplimiento de los reseñados deberes de información tiene en la validez del consentimiento, esta sala viene diciendo que aunque por sí mismo tal incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error de forma muy relevante ( sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre , citadas por la reciente sentencia 694/2016, de 24 de noviembre ).
En este sentido, y como destaca la sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , declara:
'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
'Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.
Según la referida sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , el que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por la sociedad recurrente cuya nulidad se pretende, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento, de tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial, pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
La jurisprudencia precisa que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y en el mismo sentido sentencias 519/2016, de 21 de julio , 562/2016, de 23 de septiembre , y la anteriormente citada 694/2016, de 24 de noviembre ).
El error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto'.
Una vez acreditado que la entidad demandada incumplió su deber de información al comercializar el producto litigioso, y que además no practicó el test de conveniencia para verificar si los adquirentes podían comprender los riesgos del producto, de naturaleza compleja y de riesgo, concluimos que esta falta de información precontractual impidió que los actores pudieran adoptar una contratación fundada, con conocimiento de los riesgos conexos que tenía la inversión efectuada, ya que al no ser inversores profesionales, no pudieron prestar válidamente su consentimiento, de tal forma que el desconocimiento de estos riesgos evidencia que la representación mental que los clientes se hacían de lo que contrataba era equivocada porque su inversión no era segura, como erróneamente pensaba. Por consiguiente, calificamos dicho error al prestar consentimiento contractual, como esencial y excusable, por lo que procede declarar la nulidad relativa del contrato de adquisición al que se refiere este proceso, lo que lleva a rechazar los motivos opuestos'.
En palabras de la STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2018 'debe señalase que de la valoración del conjunto de la prueba practicada se desprende, con claridad, que la entidad bancaria incumplió sus deberes de información que resultaban exigibles a tenor de la naturaleza compleja del producto financiero objeto de la presente litis.
En este sentido ha resultado acreditado que fue la entidad bancaria quien ofertó el producto financiero. Que los clientes carecían de formación financiera acerca de las características y riesgos asociados del referido producto financiero y que tenían un claro perfil conservador invirtiendo, básicamente, en depósitos a plazo fijo.
Pero además y, sobre todo, porque la entidad bancaria no ha acreditado o justificado en ningún momento que realmente prestara o suministrara dicha información'.
Según tiene dicho el Tribunal Supremo: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. ... Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.
Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual,no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por la Sra..., mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras ... sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.
Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación.
La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.
Sobre esta cuestión de confirmación de contratos en producto complejos hay ya una amplia jurisprudencia. Así la STS, sección 1ª del 14 de octubre de 2020 dice:
'[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .
'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos'.
Razonamientos, todos ellos, que procede aplicar en este caso y que entendemos dan respuesta al recurso planteado por Banco Santander, procediendo en consecuencia, su desestimación, confirmándose la sentencia de primera instancia.
CUARTO.- El último motivo relativo a las costas de la primera instanciadebe decaer igualmente ya que confirmamos la sentencia apelada y por tanto la estimación de la demanda, lo que conlleva de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC la imposición de costas a la demandada.
A la vista de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la entidad bancaria las costas devengadas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación promovido por la representación procesal de Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 69 de Madrid, de fecha 24 de octubre de 2019 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0126-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
