Sentencia CIVIL Nº 49/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 69/2021 de 14 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, DIRECCION000

Modelo: N10250

EDIF. DIRECCION001. TORRE DIRECCION002. PLAZA000 . NUM000 PLANTA.

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono: NUM001 Fax: NUM002

Correo electrónico: DIRECCION003

Equipo/usuario: MRR

N.I.G.52001 41 1 2019 0001606

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000069 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000241 /2019

Recurrente: Teodulfo

Procurador: CRISTINA PILAR COBREROS RICO

Abogado: MARIA DEL CARMEN GARABITO GONZALEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Leonor

Procurador: , CONCEPCION GARCIA CARRIAZO

Abogado: , INMACULADA VAZQUEZ FLAQUER

SENTENCIA Nº 49/21

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Don MIGUEL ÁNGEL GARCÍA GUTIÉRREZ

Magistrados

En DIRECCION000 a 14 de Septiembre de 2021

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Guarda, custodia y alimentos nº 241/19, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, recurso al que ha correspondido en nº de Rollo 69/21, en los que aparece como parte apelante don Teodulfo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Pilar Cobreros Rico y defendido por la Letrada doña María del Carmen Garabito González, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal y doña Leonor, representada esta última por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción García Carriazo y defendida por la Letrada doña Inmaculada Vázquez Flaquer, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo Sr.Don Federico Morales González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 18/3/21 en el procedimiento al margen indicado.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Se estima la demanda interpuesta por Dª Leonor representada por la procuradora Dª Concepción García Carriazo y con la asistencia letrada de Dª Inmaculada Vázquez Flaquer frente a D. Teodulfo representado por la procuradora Dª Cristina Cobreros Rico y con la asistencia letrada de Dª Mª Carmen Garabito González. Interviniendo el Ministerio Fiscal y se adoptan las siguientes medidas definitivas:

A.-se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Victor Manuel nacido el NUM003 de 2016 a la madre.

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

f) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

g) Elección inicial o cambio de centro escolar.

h) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

i) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

j) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

B.-el padre y el menor podrán verse y relacionarse todas las veces que sea posible en los términos que acuerden los progenitores y en defecto de acuerdo se fija el siguiente régimen:

1.-Como el menor y el padre residen en ciudades distintas, corresponderá al padre fines de semana alternos o un fin de semana al mes, según elija el padre. El horario será de viernes a las 18:00 horas a domingo a las 20:00 horas en DIRECCION000 con pernocta, salvo que el padre tenga horarios de vuelos incompatibles en cuyo caso, será una hora después de la llegada a DIRECCION000 los viernes y una hora antes de su salida de DIRECCION000 los domingos. El padre deberá comunicar a la madre con un mes de antelación la elección de visitas a desarrollar: bien en un solo fin de semana o dos alternos, y si se trata de un solo fin de semana el concreto elegido, así como hora de recogida y entrega del menor, comunicación que se hará por e-mail.

2.-Las entregas y recogidas del menor se harán por el padre en el domicilio materno.

3.-En cuanto al régimen de vacaciones se aplicará el siguiente:

d) Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos: 1º) Primer periodo: Desde las 18.00 horas del día de finalización de clases escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas. 2º) Segundo Periodo: Desde el día 30 de diciembre a las 12 horas hasta la víspera del día de entrada en clase del día de inicio del colegio. El padre estará con su hijo el primer periodo en los años impares y el segundo periodo en los años pares y viceversa con la madre.

e) La Semana Santa, se dividirá en dos periodos: 1º) el primero comprenderá desde las 18.00 horas del viernes de Dolores hasta las 12.00 horas del Miércoles Santo, 2) y el segundo, desde ese momento hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. El padre podrá tener a Victor Manuel en su compañía uno de los dos periodos, pudiendo elegir éste en los años impares y la madre en los años pares.

f) d.-Durante las vacaciones de Verano, el tiempo de los meses de JULIO Y AGOSTO se repartirá por quincenas entre los padres, de manera que el niño no esté mas de 15 días sin estar con el otro progenitor. La madre elegirá los años pares y el padre los impares. Ambos progenitores comunicarán al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con el hijo, dirección y teléfono, pudiendo comunicarse con el menor, por teléfono o por Internet, con el progenitor que no esté con el, siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso de Victor Manuel.

Las entregas y recogidas del menor en los periodos vacacionales se harán por el padre en DIRECCION000 en el domicilio materno. Los gastos de desplazamiento del menor para ser trasladado al lugar de residencia del padre (Valladolid) para cumplir el régimen de visitas de vacaciones será a cargo de los dos progenitores por mitad.

A este respecto procede realizar a ambos progenitores los apercibimientos oportunos a los efectos del régimen de visitas fijado en la presente resolución, exhortándoles en todo caso, tanto a él como a ella, a que se trate de establecer un cumplimiento flexible, ordenado y pacífico de las visitas y comunicaciones con los hijos, atendiendo esencialmente al interés de los menores, para evitar que carguen éstos con las disensiones de cualquier tipo que pudieren existir entre los padres, procurando una relación estable y normalizada con ambos, evitando por las dos partes la emisión directa o encubierta sobre el menor de mensajes negativos referentes al otro progenitor. Y en todo caso, habrán de contraerse en defecto de acuerdo de las mismas judicialmente consensuado al régimen fijado en la presente resolución, apercibiéndoles de que, en virtud del artículo 776 de la LECel incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardados como del no guardados podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.

C) Se fija una pensión mensual de 250 euros que el padre deberá abonar en la siguiente cuenta corriente BBVA NUM004 dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una

sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

En cuanto a los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre los progenitores, gastos que deberán ser debidamente justificados, teniendo entre otros la consideración de tales, los gastos derivados de actividades escolares no habituales u ordinarias así como extraescolares necesarias para el desarrollo formativo y educativo de estos así como gastos médicos de carácter extraordinarios relacionados con la salud del hijo no cubiertos por la Seguridad Social ni por póliza de seguro privado que serán sufragados por mitad entre los dos progenitores, siendo requisito previo y necesario su conformidad y a falta de acuerdo resolución judicial en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo, con la advertencia que de no consensuarse o no obtener tal reconocimiento judicial, la parte que acuerde la actividad generante del gasto habrá de afrontarlo en exclusividad, salvo si concurre urgente necesidad como por ejemplo caso de enfermedad.

En relación a los mencionados pagos procede realizar el oportuno requerimiento al obligado, para que satisfaga los mismos de forma puntual, realizándole a tal efecto los apercibimientos recogidos en el artículo 776 de la LEC, según el cual, en caso de instarse la ejecución forzosa de la sentencia, se aplicarían las normas generales de la ejecución en esta materia, añadiendo el mencionado precepto que al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.

D)Se atribuye el uso del domicilio familiar al menor y a la progenitora custodia.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, lo que tuvo lugar efectivamente en la fecha fijada.

Fundamentos

PRIMERO.-Comienza el recurso con un motivo cuyo encaje como tal ha suscitado no pocas dudas a este Tribunal.

En efecto, se dice infringido el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, motivo que incluye la petición de nulidad de una concreta prueba, para terminar suplicando que se practiquen las pruebas no admitidas en la instancia.

Aunque desde un punto de vista estrictamente procesal la petición debería haber sido contestada en el auto que oportunamente se pronunció sobre la pretensión relativa a determinados documentos aportados con el recurso, se ha de admitir que la cuestión excede de la simple decisión sobre la admisión de tales medios, constituyendo uno de los presupuestos de la resolución sobre el fondo de la cuestión traída a esta alzada.

Es por ello que ya advertimos en aquel auto que su fundamentación no agotaba la que demandaba la pretensión ejercitada y que, siguiendo el planteamiento propuesto por la parte, que ha hecho de la cuestión un motivo para recurrir, la examinaríamos como tal, con carácter previo al resto de los motivos.

SEGUNDO.-En sentencia nº 233/1992, de 14 de Diciembre, el Tribunal Constitucional decía:

'Con carácter general, este Tribunal, en reiteradísima doctrina ha establecido en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2CE, que ese derecho no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al Juzgador ordinario, el cual habrá de llevarlo a cabo de acuerdo con el carácter fundamental que al derecho en cuestión le otorga la Constitución y deberá a la vez explicitarlo por exigencia no sólo ya de las leyes procesales, sino por imperativo de la Norma fundamental. Por ello mismo, correspondiendo a los Jueces y Tribunales ordinarios en el ejercicio de su potestad jurisdiccional pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, la intervención de este Tribunal Constitucional únicamente procederá en aquellos supuestos de falta de fundamentación o de incongruencia en la motivación del rechazo del medio deprueba que haya sido propuesto, o, en fin, cuando la motivación resulte arbitraria o irrazonable [entre otras muchas, y por todas, STC 149/1987 ( RTC 1987149), fundamento jurídico 2.º].

También resulta oportuno recordar en este momento que este Tribunal ha considerado ajustado a la Constitución el carácter excepcional y limitado de las pruebas que pretendan practicarse durante la sustanciación de los recursos de apelación, máxime cuando se trata -como aquí sucede- de procesos civiles en los que el régimen de la prueba se rige por el principio dispositivo, pues como se dijera en la misma STC 149/1987 antes citada, el momento estrictamente probatorio pertenece a la primera fase del proceso y el recibimiento a prueba en la segunda instancia sólo cobra sentido cuando se trata de hechos acaecidos después de la Sentencia y que tengan relevancia para el enjuiciamiento del asunto -es decir, los llamados hechos nuevos-, o cuando las pruebas propuestas en la primera instancia no pudieron ser practicadas y la imposibilidad de la práctica no cabe imputarla a quienes la pretenden después.'

Necesariamente, lo que afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia citada ha de ser puesto en relación con lo que argumentaba en sentencia de 15/1/2001 (RTC 4/2001): ' exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sentencia núm. 152/2006, de 22 febrero, advertía que ' El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido:

1) Pertinencia. La propia formulación del art. 24.2CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi (supuesto que debe decidirse) (....)

2) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (....). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (....); y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no sea imputable al órgano jurisdiccional ( SSTC 147/2002, de 15 de junio , F. 4), salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba producido en el momento procesal oportuno (....) ya que la denegación tardía, aunque razonada, de la prueba se ha considerado que, prima facie, podría afectar al derecho en la medida en que existe el riesgo de «perjudicar dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso -con la consiguiente subversión del juicio de pertinencia- o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria» (...).

3) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante; cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (....), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (...), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente'.

Esta tercera exigencia guarda relación inmediata con la indefensión, a la que se refiere el Tribunal Supremo, en Auto de 12 septiembre 2018 (RJ 20184197), que cita la sentencia del mismo Tribunal nº 235/2015, en estos términos:

«[...] Para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional infringiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción (TCSS 169/96 de 29 de octubre, 101/99 de 31 de mayo, 159/02 de 16 de septiembre). Se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre) (...)',

TERCERO.-La parte recurrente considera que debió haberse procedido a la emisión de un informe por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de DIRECCION000, previa las entrevistas preceptivas con los litigantes, incluyendo al menor, cuya guarda y custodia es objeto de disputa.

A fin de justificar su tesis favorable a la necesidad de esta prueba, la defensa del apelante no solo trae a colación las, a su juicio, insuficientes razones dadas por la Juez de instancia para denegarlo, sino también las 'incoherencias, incongruencias y deficiencias' que, también a tenor de su consideración, tiene el informe pericial realizado por un doctor en psicología elegido de la lista de profesionales que al efecto recibe anualmente el Juzgado. Se alega también, que dicha prueba -el informe psicosocial- es de diferente naturaleza que la pericial privada y, por tanto, no son equiparables.

Ciertamente, la referencia legal al Equipo Técnico Judicial contenida en el artículo 92 del Código Civil impone la consideración de que tales Equipos se caracterizan, como ocurre con los médicos forenses, por la especificidad de su cometido, lo que se traduce en una especialidad derivada principalmente de la función concreta que a los mismos se encomienda. Frente a ello, no se entiende que la Juez de instancia estimase que sería conveniente que la prueba sobre la idoneidad de los litigantes para hacerse cargo de la guarda y custodia de su hijo fuese realizada por un psicólogo 'externo', considerando que ello supondría una menor duración del proceso y, sobre todo, que el Equipo psicosocial debe quedar reservado para quienes litigan con el beneficio de justicia gratuita.

Es una realidad que el procedimiento no ha durado menos por tal circunstancia y no existe soporte legal alguno para limitar la intervención de los profesionales integrantes de tales Equipos a los casos de justicia gratuita.

Así pues, desde este punto de vista, la decisión de la juzgadora de instancia carece de justificación.

Ahora bien, que así sea no descalifica al psicólogo elegido para practicar la pericia sobre cuyo contenido se asienta la decisión ahora recurrida, ni, desde luego, la prueba misma.

Así, por un lado, las diferencias de proceder en cuanto a nombramiento y asignación de cometido, no empecen a que nos encontremos, fundamentalmente, ante una prueba de carácter pericial. En este sentido, debemos citar la sentencia de la

Audiencia Provincial Madrid, Sección 22, nº 128/2017, de 10 de Febrero, en la que se habla del 'dictamen pericial psicosocial'

El Tribunal Supremo, sentencia nº 482/2018, de 23 de Julio, dice al respecto: ' Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos'

En cuanto a su necesidad, la sentencia del alto Tribunal nº 157/2017, de 7 de Marzo, argumenta: 'Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente en estos casos, no se constituye en requisito imprescindible en el art. 92.6y 9 del Código Civil'.

En suma, si bien hubiese sido conveniente que el dictamen sobre la cuestión litigiosa hubiese sido emitido por el Equipo psicosocial adscrito al Juzgado, no cabe considerarlo imprescindible habida cuenta que no por ello una prueba equivalente ha dejado de practicarse.

CUARTO.-La segunda de las pruebas que no fueron admitidas, y que la parte apelante solicitó con carácter de anticipada al acto del juicio, es que la apelada fuese examinada por 'especialista psiquiatra designado por la Clínica Médico Forense'. Junto a ésta, se pidió igualmente al amparo del artículo 328 de la LEC que la ahora apelada exhibiese su historial médico.

Ambas pruebas tienen relación con un presupuesto fáctico que, como ningún otro, ha centrado el interés de la defensa del recurrente, empeñada en demostrar la incapacidad de doña Leonor para hacerse cargo de su hijo menor por razón de un presunto padecimiento o trastorno mental que la inhabilitaría para tales funciones. Según entiende este Tribunal, la defensa del apelante considera que determinados episodios sucedidos entre la pareja, y de los que el recurrente habría dejado constancia grabándolos con su teléfono móvil, serían manifestaciones de tal patología.

Quiere ello decir que no existe sino una sospecha carente de fundamento científico que obligaría a solicitar la prueba referida, cuyo carácter prospectivo resulta patente, pues no se busca con ella respaldar una afirmación o, al menos, una sospecha razonable, sino de agotar las posibilidades de hallar algún vestigio de cualquier patología susceptible de ser relacionada con la presunta incapacidad de la apelada para hacerse cargo del menor.

Precisamente por tal carácter prospectivo no cabía considerar que la prueba es pertinente, lo que basta para considerar correcta la denegación de los medios. Pero sucede, además, que los únicos informes médicos de que se disponía negaban cualquier tipo de patología, grave y menos grave, según precisión hecha en el acto del juicio por una de las autoras del informe sobre la salud mental de la apelada, quien aclaró que doña Leonor acudió al Servicio de Salud Mental porque estaba preocupada al pensar que podía padecer un DIRECCION004, trastorno grave que fue descartado (de ahí que se diga que no padece 'trastorno grave', lo que la defensa del recurrente ha querido interpretar, de modo no bien intencionado, como posibilidad de un padecimiento leve).

En este mismo sentido declaró una médico psiquiatra de la Unidad de Salud mental del HOSPITAL000 -firmante también del informe-, indicando que un DIRECCION005 es el que afectaría a la apelada como consecuencia de la situación surgida con su ex pareja y que ese tipo de trastorno dura el tiempo que tarda quien lo padece en 'adaptarse' a una nueva situación, circunstancias o vivencia.

Debe añadirse a lo que antecede que, en cualquier caso, el presupuesto sobre el que se asienta la insistencia de la defensa del apelante en ésta y otras pruebas es erróneo pues parte de la idea de que el padecimiento de una patología que afecte a la salud mental determinaría de modo automático la descalificación de la madre como encargada de la guarda de su hijo.

Necesariamente hemos de traer a colación parte de la argumentación de la sentencia de la Audiencia Provincial DIRECCION006, Sección 6, nº 203/2021, de 20 de Mayo, en la que se analiza un caso de atribución de la guarda y custodia a la madre que padece DIRECCION007. Dice así esta resolución:

'El apelante aduce, en síntesis, que la juzgadora de instancia a lo largo del fundamento segundo no tiene en cuenta el interés superior de la menor, haciendo una valoración de la capacidad de la madre, pese a la patología y discapacidad que padece, sin tener en cuenta que el entorno familiar del padre es mucho más favorable para el desarrollo de la menor a nivel familiar, social, cultural y económico, de hecho los diferentes informes obrantes en la causa ponen de manifiesto que ha precisado ayuda de diferentes organismos en orden a suplir las faltas de la progenitora derivadas de su patología de DIRECCION007 y de su discapacidad del 68%, carencias que no existen en el demandante. La sentencia también hace referencia a la disponibilidad de tiempo de los progenitores para dedicarse al cuidado de la menor, sin tener en cuenta que no se debe penalizar el hecho de trabajar y de que su representado se prejubilará el 31 de diciembre 2020. Es significativo que la demandada haya solicitado una plaza en una guardería de la Xunta cuando la menor acababa de cumplir dos meses de edad y que no cuente con más apoyos que los servicios sociales o el propio padre, mientras que este último tiene el incondicional apoyo de su familia. Por último, en lo que atañe a este motivo, aduce que las razones indicadas por el Equipo Psicosocial para proponer la atribución de la guarda y custodia a la madre (corta edad de la menor - ocho meses- y ausencia de vínculo afectivo de la menor con su progenitor), ya no existen en la actualidad.

En función del planteamiento del motivo conviene significar, como premisa inicial, que la sentencia impugnada, en relación con el régimen custodia de la hija establecido a favor de la madre, no infringe ni vulnera lo más mínimo ni el principio de 'favor filii' ni el art. 92CC. Es cierto que la juzgadora analiza con exhaustividad la capacidad de la madre en orden a la función tuitiva, y lo hace precisamente en respuesta a las supuestas carencias que el progenitor le atribuye, adoptando una solución absolutamente correcta en base a las pruebas que minuciosamente valora y que el apelante no desvirtúa. En efecto, todos y cada uno de los numerosos informes obrantes en la causas son coincidentes al concluir en la estabilidad de la patología de la Sra. Micaela y que la misma no incide negativamente en su rol de madre, de hecho desde el nacimiento de la menor la mencionada ha desempeñado correctamente y sin dificultades todas y cada una de sus responsabilidades como progenitora, hasta el punto ello ha sido así, que en ese sentido lo expresó y lo manifestó el ahora apelante ante el Equipo Psicosocial y posteriormente en vía judicial con ocasión de las medidas provisionales homologadas en Auto de 19 de febrero 2020, sin que a partir de esa fecha se hayan objetivado hechos que incidan negativamente en la custodia que tiene atribuida la madre. Por otro lado, cuestiones que ahora se reiteran por el apelante, como son el entorno familiar, el apoyo de los recursos asistenciales, la disponibilidad en el futuro de más tiempo y el apoyo de su familia, ya han sido atinadamente contestados en la sentencia apelada. La posición cultural y social de la familia del apelante -se alega que son universitarios- en modo es determinante a los efectos que pretende el apelante, quien obvia, como bien le recuerda la juzgadora, que la progenitora aparte de sus competencias y experiencias en el cuidado y atención de terceros, pues tiene además de otros estudios el grado medio en cuidados de enfermería, ha venido ejercitando correctamente y con absoluta dedicación la custodia que tiene encomendada, pues así lo ponen de manifiesto todos los informes obrantes en la causa. El hecho de que la Sra. Micaela haya contado con el apoyo de recursos asistenciales no está reñido con su correcto ejercicio de la custodia, tal se expresa en sentencia, especialmente cuando consta que la mencionada ha venido y viene desempeñando la custodia de manera autónoma e independiente, ayudándose cuando lo necesita por motivos laborales o médicos de una cuidadora, ayuda que, por lo demás, también precisa el progenitor al reconocer que para cuidar a su hija recurrirá a sus hermanas y contratará a una mujer para ayudarle.

En fin, no hay duda que la sentencia apelada basa su decisión de confiar la custodia de la menor a la madre en la protección del interés de Paula, al ser la custodia materna la opción que tutela de forma más adecuada el interés prioritario de la mencionada menor, a lo que se une la corta edad de la misma que, de entrada, desaconseja la ruptura con el sistema que hasta ahora se había venido desarrollando en la práctica con aquiescencia de los progenitores -dato evidenciador de que si así fue, es porque el padre estimaba que dicha situación era la más conveniente para la menor-, sin que pueda obviarse el dato de que en la sentencia se establece un razonable régimen progresivo de contactos con el progenitor, lo que es altamente expresivo de que la relación entre padre e hija se ha tenido y se tendrá que ir consolidando con el tiempo'.

QUINTO.-Tampoco fue admitida como prueba un testimonio de lo actuado -incluyendo todas las diligencias que obren en las mismas, y grabaciones que incluya- en diligencias previas nº 307/20, seguidas en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de DIRECCION000 a raíz de una denuncia interpuesta por el apelante contra la apelada.

Subsidiariamente, y para el caso de que no se admitiese tal testimonio, se interesó se librara exhorto para interesarlo.

Por otra parte, el recurrente había llevado a cabo la grabación de varios episodios en los que la apelada se habría comportado violentamente y habría insultado a aquél e incluso a su hijo, por lo que su defensa propuso como prueba tales grabaciones, cuya reproducción, junto con las obrantes en las diligencias previas mencionadas, solicitó en el acto del juicio, lo que no fue admitido.

Como sucede con el caso del informe del Equipo psicosocial, este Tribunal no comparte las razones dadas por la Juez de instancia para denegar la admisión de estos medios de prueba. Así, y en lo que atañe al contenido de las diligencias previas, carece de razón la invocación del principio de presunción de inocencia en tanto éste opera en el entorno del proceso en que se ha formulado, en su caso, la imputación. Por tanto, nada impide que el Juez civil pueda valorar, de haberlos, los datos objetivos que pudiesen desprenderse de las actuaciones practicadas, datos que en cualquier caso no estarían encaminados a condenar a la denunciada.

Por lo que respecta a las grabaciones, y aunque no queda claro a tenor del acta del juicio cuál fue la razón de su no admisión, no parece que ello tenga relación con la afectación de derechos fundamentales.

En este sentido, y aunque lo hacemos a 'prevención' puesto que no conocemos con exactitud la causa de la denegación de la prueba, no podemos menos que citar, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 114/1984, de 29 noviembre y el Auto del mismo Tribunal núm. 176/2007 de 1 marzo.

De conformidad con lo que argumenta la primera, y en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, éste no sería oponible a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida.

'Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

No hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones'.

En cuanto al Auto citado, tampoco podría desprenderse de su contenido que lo grabado por el apelante constituiría una violación del derecho fundamental a la propia imagen o, en su caso, al honor, por el hecho de su aportación como prueba:

'Hemos definido el derecho a la imagen como derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública. Consiste, en esencia, en poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde ( SSTC 81/2001, de 26 de marzo [RTC 2001, 81], F. 2 ; 139/2001, de 18 de junio [RTC 2001,139], F. 4 ; 83/2002, de 22 de abril [RTC 2002, 83], F. 4). Desde este punto de vista el derecho a la propia imagen se refiere a las imágenes de manera 'neutral', en el sentido de que no afecta a este derecho el contenido en sí de las imágenes, sino el formato. Cuando la imagen difundida resulta denigratoria, dañina para el prestigio o invasora de la privacidad, tales efectos han de enjuiciarse desde el punto de vista del derecho al honor y del derecho a la intimidad, pero no desde el de la imagen. Pese a todo ello, y como no podía ser de otra manera, el derecho a la propia imagen cede ante otros bienes constitucionales. En especial 'cuando la propia -y previa- conducta del titular o las circunstancias en las que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél' ( STC 99/1994, de 11 de abril [RTC 1994, 99], F. 5)'.

Lo que sí suscita dudas a este Tribunal es si el hecho de la grabación misma no podría constituir una vejación hacia la persona cuya imagen y voz estaba siendo captada. Es patente que las imágenes recogidas por el recurrente corresponden a momentos extremadamente tensos de la pareja, momentos en que el diálogo, transformado en abierta discusión, resultaba muy difícil. No se trata, sin embargo, de hechos extraordinarios, sino de relaciones anómalas que son, por desgracia, más frecuentes de lo que sería deseable. El añadido de la grabación a la ya difícil situación no resultaba intrascendente. Antes bien, constituía un elemento perturbador más que no podía pasar desapercibido al recurrente, quien, pese a ello, antepuso su deseo de dejar constancia de lo que estaba sucediendo a la necesidad de tratar de reconducir la situación, planteando inevitablemente a la postre la cuestión respecto de si no estaría obrando con la intención de provocar a la apelada.

En cualquier caso no considera este Tribunal que la denegación de la admisión de tal prueba, pese a poder ser considerada pertinente, haya provocado indefensión en los términos en que es jurisprudencialmente exigido para afirmar infringido el derecho de defensa.

No solo no ha sido negado que hubiese habido un período en el que el comportamiento de la apelada no fue el correcto, sino que fue ella misma quien, alertada por tal circunstancia, considerando que podría estar bajo el influjo de una patología grave, cual es el DIRECCION004 -según relató una de las testigos peritos que comparecieron en el acto del juicio-, acudió al Servicio de Salud Mental correspondiente, diagnosticándosele precisamente un DIRECCION005, resultado de la pugna surgida sobre la custodia de su hijo. A tal efecto, se ha de recordar que hallándose el menor en Valladolid con su padre, éste decidió unilateralmente que el niño no regresara con su madre a DIRECCION000, lo que obligó a la apelada a solicitar medidas de protección del menor, que fueron resueltas por auto de 24/6/19, en el que se ordenó el regreso de aquél a DIRECCION000. Entretanto, el apelante trató de que la cuestión fuese decidida por un órgano jurisdiccional de Valladolid, propósito finalmente fallido.

La concreción del comportamiento anómalo de la ahora apelada en lo que muestran las imágenes grabadas y en las palabras y frases recogidas de ese modo no puede ser valorado al margen de las circunstancias que rodearon su ocurrencia, por lo que la conclusión susceptible de ser obtenida no variaría con su concurso.

En consecuencia, tampoco en este caso procedería admitir la prueba para su práctica en esta instancia.

SEXTO.-También se solicitó la admisión como prueba documental de unas gráficas realizadas por el apelante en las que para determinado período de tiempo y en base a los billetes de vuelo del menor para ir a Valladolid, se apreciaría que éste pasó más tiempo en esta ciudad que en DIRECCION000.

Sin embargo, la prueba, además de no ser pertinente en tanto se trata de una elaboración del propio interesado, carece de importancia pues tampoco se hace cuestión del hecho de que, como ha sido admitido, el menor hubo de pasar una temporada con su padre por estar la madre convaleciente de determinada operación quirúrgica. Precisamente fue al final de ese período cuando, al parecer, el recurrente se negó a que el menor volviese a DIRECCION000.

Se solicitó y se denegó librar oficio al HOSPITAL000 para que remitieran la totalidad del historial médico, psiquiátrico y psicológico de la apelada. Sobre este particular nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico 4º.

Por último, entre las pruebas no admitidas se halla la testifical de doña Bárbara y doña Brigida, tías de la apelada.

Estas dos personas habían sido entrevistadas por el psicólogo que realizó el informe de que ya se ha hablado. El 8/2/21 comparecieron ante notario para negar que fuesen ciertas algunas afirmaciones a ellas atribuidas por el perito. El acta notarial de manifestaciones sí fue admitido, aunque no lo fue la referida testifical.

Sin duda, lo que en este caso produce confusión es precisamente que se admita un documento que recoge ciertas manifestaciones cuya incorporación junto con la negativa a admitir la testifical, produce como resultado el que puedan ser valoradas declaraciones en las que no ha tenido intervención la parte que la reclama proponiendo al efecto la prueba.

Se trata, desde luego, de una contradicción no susceptible de ser justificada. Pero, sobre todo, constituye ello una decisión que atenta contra el derecho a interrogar a los testigos evitando, como en el caso ha sucedido, que manifestaciones absolutamente faltas de espontaneidad y carentes del contraste que podría proporcionar el ejercicio del referido derecho, presente el juzgador, se introduzcan en el proceso con la posibilidad de influir en su conclusión.

Pero como en los casos que preceden, y pese a que lo sucedido podría atentar contra el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, entendemos que no se ha producido el resultado exigible para acceder a la reparación del supuesto perjuicio mediante la admisión de la referida prueba testifical.

En efecto, hemos de recordar que las manifestaciones de las tías de la apelada están relacionadas con la entrevista que tuvieron con el perito autor del informe psicológico ya anteriormente aludido. Tanto esas dos entrevistas como las demás habidas con otros familiares de uno y otro litigante fueron decididas por el propio profesional designado, sin que a tal efecto hubiese recibido instrucción alguna del Juzgado, ni parte alguna hubiese solicitado que se recabasen datos de los parientes.

Sin perjuicio de que desde el punto de vista de la pericia ello tenga importancia, debe destacarse que dentro del proceso judicial los hechos que se declaran acreditados han de estar respaldados por medio de prueba, que ha de ser practicada conforme a las normas procedimentales establecidas en la LEC. Así, existe un protocolo legal para la citación y declaración de testigos, no admitiéndose por regla general que las manifestaciones testificales sean prestadas en forma diferente.

Ello implica que no cabe considerar que lo manifestado por los familiares de los litigantes con ocasión de las mencionadas entrevistas constituya prueba testifical propiamente dicha, sino un medio específico de recabar datos a los efectos exclusivos de elaboración del informe pericial, cuyo fin era informar sobre la idoneidad de los litigantes para hacerse cargo de la custodia del hijo en común.

Por tanto, la extracción de datos fácticos concretos de las referidas entrevistas debe ser relativizada en función de la finalidad del informe, sin que sea exigible que todos y cada uno de tales datos sea corroborado con la declaración de quien, según el perito, lo aportó. A tal respecto, hemos de tener en cuenta que bastaría que uno de los litigantes negara haber hecho determinadas manifestaciones para poner en cuestión la pericial misma.

Es esto lo que parece pretender la parte apelante, quien cuestionando la honestidad del perito en el volcado de los datos obtenidos mediante el acta de manifestaciones de dos de las familiares entrevistadas, que niegan haber dicho lo que aquél recoge, trata de sembrar dudas sobre el acierto de sus conclusiones.

Si pese al relativo valor que, como trabajo de campo para la elaboración del informe pericial, tienen los datos aportados en su momento por las testigos propuestas, el perito, excediendo su labor, les ha atribuido la consideración de hecho incontrovertido, lo que procede es excluir la conclusión que estuviese basada en tal equivocada premisa.

El Tribunal Supremo -sentencia núm. 785/2010, de 25 noviembre-, en un caso en que el perito judicial se excedió en el informe realizado, concluyó:

'La parte del informe pericial que se extralimitó del objeto de la prueba pericial declarada pertinente no puede ser tomada en consideración para la resolución del proceso porque: a) el exceso de la prueba pericial no se transformó en el acto del juicio en una ampliación de la prueba pericial -en los términos que contempla el artículo 347.1.4.º LEC- ya que no se solicitó por las partes ampliación del informe pericial ni le fueron formuladas al perito preguntas relativas a la parte del informe pericial sobre la que se denunció el exceso, y b) la ratificación del perito en su informe, al inicio de su declaración en el juicio, no tiene la trascendencia de incorporar como ampliación del informe las conclusiones del perito que excedieron de la prueba declarada pertinente, pues la ratificación no es más que una fórmula de reconocimiento del informe que no afecta al resultado de las aclaraciones posteriores del perito'.

Así pues, de manera análoga a como se concluye en la sentencia citada, bastará no tener en consideración el exceso que el perito pudiese haber padecido en la consideración de las afirmaciones que se niegan en el acta de manifestaciones aportada.

El resultado es, sin embargo, inane pues lo que habría de ser excluido es insignificante en relación con el resto de los datos tenidos en consideración, de modo que la opinión del experto no cambiaría.

En suma, no ha habido indefensión y, por tanto, la prueba no se estima necesaria.

SÉPTIMO.-En un segundo motivo, la defensa del apelante denuncia la infracción del artículo 335.2 de la LEC y solicita la nulidad del informe pericial psicológico.

Los argumentos para justificar tal petición son, en síntesis, los siguientes:

1- el perito no ha tenido en cuenta los vídeos y audios grabados por el recurrente, así como los obrantes en ciertas diligencias previas anteriormente mencionadas, lo que motivó que se solicitara una ampliación del informe pericial para que el perito pudiese valorar tales documentos, a lo que no se accedió. El perito, pues, no habría dispuesto de todos los datos necesarios para realizar la pericia;

2- el perito obró con 'error, negligencia o mala fe' al exponer lo dicho en sus respectivas entrevistas por las tías de la apelada, así como en las entrevistas con el apelante;

3- el perito emite juicios de valor subjetivos y calificativos sin contrastar, incurriendo, además, en contradicciones;

4- el perito no motiva sus conclusiones y es parcial.

Para responder a la pretensión ejercitada, cuya desestimación ya anunciamos, hemos de hacer dos consideraciones previas.

Conforme al artículo 238.3 de la LOPJ, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

Como dice la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) en sentencia núm. 405/2019, de 27 mayo, de ello se desprende que para declarar la nulidad es necesario que concurran los siguientes requisitos:

'1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) (....)

La indefensión, pues, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/1998,(que cita las SSTC 1/96, 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones (....).

(En el mismo sentido, sentencia de la Audiencia Provincial Santander, Sección 2, nº 106/2021, de 2 de Junio).

Por otra parte, y como argumenta la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª) en sentencia núm. 446/2009, de 22 octubre, existe ' una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada ( SSTS 8/3/2002 , RJ 2425, 26/2/1999 , 16/10/1998 , RJ 7564), (....) dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348LEC, tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez'.

Añade la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª) en sentencia núm. 214/2010, de 22 abril, que ' la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes.

(....) la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar al Juzgador la facultad de valorar el informe pericial.

(....) la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, teniendo declarado reiteradamente que nada impide al órgano jurisdiccional apartarse de su resultado, si bien deberá razonarse en su caso el disenso, toda vez que debe fundamentarse toda resolución judicial'.

Pues bien, ninguno de los argumentos que contiene el recurso podría justificar la pretendida nulidad.

De un lado, y conforme quedó expuesto, existen justificadas razones para considerar que los documentos que, según la parte, debieron ser valorados por el perito no eran admisibles como pruebas.

De otra parte, las consideraciones sobre el contenido del informe pericial no dejan de ser la expresión de la opinión de la parte interesada en que tal prueba no sea tenida en cuenta, sencillamente porque perjudica sus intereses. No ha habido, por tanto, infracción procesal alguna ni consiguientemente se ha podido producir indefensión. Si el informe pericial contiene errores, contradicciones o de cualquier otro modo se aparta de los conocimientos especiales que presiden su emisión, ello habrá de ser apreciado por el juzgador, quien, como este Tribunal, ha considerado que no existe en el mismo defecto o incorrección capaz de determinar su desautorización como instrumento de orientación sobre la capacidad de los litigantes para hacerse cargo de su hijo.

OCTAVO.-El cuarto motivo del recurso -al tercero nos referiremos más adelante- se formula por error en la valoración de la prueba.

El motivo, como todo el recurso, está formulado, a juicio de este Tribunal, de una forma sobredimensionada pues párrafo a párrafo, analiza la defensa los argumentos de la sentencia recurrida sin atender al efecto que el argumento en concreto ha tenido en la decisión final. Así, por ejemplo, existe una primera consideración sobre los viajes del menor a Valladolid y al tiempo que pasó en dicha ciudad, sin que pueda llegar a entender este Tribunal qué relación tiene ello con la atribución de la guarda y custodia a la madre.

El tratar de afirmar como residencia del menor la ciudad de Valladolid para negar que el padre hubiese querido retenerlo con él carece de sentido en cuanto ello no ha influido en la solución ahora recurrida.

De igual manera puede decirse de otros hechos, como la escolarización del menor en DIRECCION000 sin el consentimiento del padre o el comportamiento inadecuado de la apelada en determinados momentos, todo ello sucedido de manera excepcional en el período de conflicto de pareja que precedió a la separación definitiva de la misma.

Por otra parte, vuelve la defensa del apelante a especular con el resultado de las pruebas no admitidas, añadiendo la insinuación de que la evolución del habla del menor -que debe asistir a sesiones de logopedia- y otras patologías que presenta, se ha resentido como consecuencia del contacto con la madre, lo que en absoluto es justificable pues no se ha practicado prueba específica sobre tal particular.

De la sentencia apelada resulta sin mayor esfuerzo comprensivo, que la Juez de instancia se ha decantado por la opción de la guarda materna considerando que es la más beneficiosa para el menor. A tal efecto ha partido de las conclusiones del informe psicológico, del que se desprende que tanto padre como madre podrían ejercitar de forma satisfactoria dicha labor, siendo imposible un régimen de guarda compartida por la lejanía de las ciudades en que residen uno y otro, debiendo añadirse que el padre se opone en todo caso a dicho régimen.

La preferencia de la madre se justifica por encontrarse el menor perfectamente integrado en esta ciudad, en la que nació y en la que tiene atención adecuada y una buena perspectiva de desarrollo. Su madre, médico de profesión, cuenta con una vivienda adecuada y una red de apoyo suficiente para el cuidado del menor.

Expone la Audiencia Provincial DIRECCION008, Sección 6, en sentencia nº 103/2021, de 10 de Mayo, que ' El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares» , se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas» , se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo» , «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» . La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civilregula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos»'

De conformidad con toda la argumentación que precede, este Tribunal no encuentra razón que desacredite la racionalidad de la decisión recurrida, consistente en la atribución de la guarda y custodia del menor a su madre, la apelada.

NOVENO.-Contiene el recurso un 5º motivo, formulado al amparo del artículo 218.2 de la LEC, por cuanto considera la defensa del recurrente que la sentencia carece de motivación.

En realidad, dicho motivo no es sino una retórica reiteración de otras cuestiones tratadas en motivos ya examinados. Así se insiste en que la prueba pericial practicada no justifica la atribución de la guarda y custodia a la madre del menor, y se vuelve a insinuar que la apelada no se encuentra en condiciones mentales adecuadas para su atención, además de indicar que un presunto DIRECCION009 que le habría sido detectado al menor -hecho no exactamente acreditado- podría hacer de éste un niño más vulnerable, acentuando la inidoneidad de la apelada para su cuidado.

El motivo, además de resultar reiterativo y no exactamente ajustado al deber de buena fé que debe presidir la actuación de la letrada del recurrente, carece de justificación desde el momento en que se formula al final, cuando toda la argumentación del recurso que precede a la ahora expuesta acredita que la defensa ha dispuesto de todas las razones precisas para combatir el fallo de la sentencia de instancia, sin que, contrariamente a lo que a la postre dice, se haya visto privada de tal posibilidad por falta de motivación de dicha resolución.

Como dice el Tribunal Supremo en sentencia núm. 573/2008, de 9 junio, que cita la de 19/4/04, RJ 2077), ' El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos, habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, afirmando la Sentencia de 5 de Abril de 1990 (RTC 70) de ese Tribunal que 'basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional' ...'.

DÉCIMO.-El motivo tercero del recurso se formula por vulneración de la doctrina jurisprudencial en materia del interés superior del menor, en relación con la necesidad de que tenga mayor contacto con el progenitor no custodio, así como con el principio de reparto equitativo de las cargas, concretamente de los gastos de viaje del menor, citándose las sentencias del Tribunal Supremo 685/14, de 19 de Noviembre, y 301/17, de 16 de Mayo.

Hemos dejado para el final el examen de este motivo porque en él se postula una ampliación del régimen de visitas y modificación del régimen de pago de los gastos de viaje, pretensión subsidiaria respecto a la atribución de la guarda y custodia del menor al apelante, que hemos descartado.

Como anteriormente recordamos, en materia de familia, y cuando de menores se trata, los rigores del procedimiento ceden ante el interés que estos representan.

En este sentido, afirmaba la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) en su sentencia nº 505/2014, de 21 de Noviembre: ' en el ámbito del derecho de familia y según se deriva de los artículos 751y 752 de la LEC, los principios dispositivo y de rogación ( arts. 216 y 218-1 de la LEC) quedan un tanto relativizados y atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia'.

No es la primera vez, y probablemente no será la última, en que este Tribunal se enfrenta a la necesidad de 'equilibrar' un régimen de visitas tan condicionado por el hecho de que los progenitores residan en ciudades tan lejanas como DIRECCION000 y Valladolid.

A tal efecto, hemos de citar nuestra sentencia de fecha 10/11/17 recaída en Rollo de Apelación nº 106/16, que dimanaba de autos de guarda, custodia y alimentos nº 7/15 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000. En este caso, el progenitor al que se concedió la guarda y custodia residía en DIRECCION000, mientras que la madre del menor lo hacía en Murcia.

Aunque los dos supuestos no son comparables por el simple hecho de la distancia, es lo cierto que el régimen establecido en aquella ocasión apenas sufrió modificación con motivo del recurso de Casación interpuesto, que fue fallado por el Tribunal Supremo en sentencia nº 482/18, de 23 de Julio.

Concretamente, la sentencia recaída en Casación estimó parcialmente el recurso en respuesta a motivo formulado en los mismos términos en que lo ha sido el que ahora nos concierne, acordando que, dado que las vacaciones de Semana son cortas, corresponderían al progenitor no custodio (de Domingo a Domingo), así como que los gastos de desplazamiento del menor serían compartidos al 50%, conforme a lo resuelto por el Alto Tribunal en casos similares (se citaban sentencias 664/15, de 19 de Noviembre y 565/16, de 27 de Septiembre).

Dada la similitud entre este supuesto y el examinado en el caso ya repetido, así como la necesidad de precisar al máximo el régimen de visitas que esta situación demanda, consideramos procedente estimar el motivo de apelación a que ahora damos respuesta y modificar el régimen de visitas fijado en los términos que a continuación se dirán, que atendiendo al reparto entre los progenitores de las cargas que el mismo comporta, toman en consideración el hecho de que la profesión de la madre, a diferencia del caso del padre, que ha logrado un horario específico por razón de la conciliación familiar, conlleva la realización de guardias:

1º- mediando acuerdo con la madre, el padre podrá visitar y tener consigo al menor en los períodos y términos que convengan, siempre que ello no suponga perjuicio alguno para la salud, educación o vida ordinaria del menor;

2º- en defecto de acuerdo, el padre podrá visitar y tener consigo al menor:

a)- los fines de semana alternos desde la finalización de las actividades preescolares, o escolares en su momento, del Viernes hasta las 21 horas del Domingo siguiente. De tratarse de un fin de semana extenso por ser fiesta el Viernes o el Lunes, el comienzo sería el Jueves o el fin el Lunes, en su caso. Para los 'puentes' diferentes a los anteriores, se atenderá a si el día intermedio no festivo es lectivo o no. Caso de no serlo, se aplicaría la regla anterior anteponiendo la recogida un día o finalizando la visita el último festivo. En caso contrario se considerará un fin de semana normal (Viernes a Domingo), salvo que otra cosa acuerden los progenitores;

b)- Vacaciones de Navidad. Se reproduce el fijado en la sentencia apelada;

c)- las vacaciones de Semana Santa, de Domingo de Ramos a Domingo de Resurrección;

d)- la mitad de las vacaciones de Verano del menor. Entendiendo que dicho período comprende 10 semanas, contadas desde la finalización del curso escolar, corresponderán 5 al padre, debiéndose observar en su distribución las siguientes reglas:

1- cada progenitor tendrá derecho a que al menos 2 de esas semanas coincidan con sus (del progenitor) propias vacaciones;

2- las 5 semanas se dividirán en dos períodos, uno de 2 y otro de 3, o, habiendo acuerdo, en dos períodos de 2 y uno de una, debiendo mediar al menos una semana -en que el menor permanecerá con el otro progenitor- entre período y período;

3- a falta de acuerdo, el padre elegirá el primer año las semanas correspondientes, alternándose la preferencia a partir de ese momento. La elección deberá ser comunicada al otro progenitor con un mes de antelación al inicio de las vacaciones del menor;

3º- para facilitar la aplicación del régimen expuesto en el apartado 2 a), se alternará el lugar de entrega y recogida del menor, que será DIRECCION000 dos de cada tres fines de semana y Madrid el tercero, computándose, en su caso, como gastos de viaje a abonar al 50% -previa la debida justificación documental- los que comporte el alojamiento y manutención del progenitor que haya de permanecer en el lugar de entrega y recogida que no constituya el de su residencia, considerándose a estos efectos que Madrid lo es del padre. El referido cómputo dejará de aplicarse desde el momento en que el menor pueda viajar sin compañía de alguno de los progenitores.

Esta misma medida relativa a las recogidas y entregas regirá para el caso de los fines de semana extensos y 'puentes' con día intermedio no lectivo, estableciéndose entre los progenitores un turno para ellos distinto al de los fines de semana corrientes, con la misma alternancia.

Comenzarán los turnos por el padre -que vendrá a DIRECCION000- para los de fines de semana; comenzarán por la madre -que viajará a Madrid- para los fines de semana extensos y puentes con día intermedio no lectivo. Para las recogidas y entregas en vacaciones se desplazará el progenitor que tenga el derecho al período correspondiente.

A falta de acuerdo, la entrega y recogida del menor tendrá lugar en los aeropuertos respectivos, sin perjuicio de poderse solicitar, si fuese necesario, la intervención del correspondiente Punto de Encuentro.

Los horarios fijados en el apartado 2 a) se adaptarán -adelantándose o retrasándose- en función de los vuelos disponibles el día correspondiente, sin que quepa compensar los períodos en que el menor no pueda desplazarse por razones relacionadas con la cancelación de aquéllos u otra causa que afecte a dicha disponibilidad, que sea ajena al progenitor custodio.

La imposibilidad de viajar deberá ser comunicada de inmediato al otro progenitor, así como al Juzgado, exponiendo y justificando el motivo que la provoca.

Los gastos de viaje realizados en balde que pudieran haber sido evitados por medio del referido aviso, serán de cargo del progenitor que, pudiendo haberlo advertido, no lo hubiese hecho por causa no justificada;

4º- los gastos de viaje, incluyendo la manutención y alojamiento en los términos establecidos en el apartado que antecede, serán sufragados al 50% por ambos progenitores, liquidándose los correspondientes importes cada dos meses.

Los títulos de viaje del menor serán siempre obtenidos con la bonificación por residencia correspondiente, debiendo la madre facilitar, en su caso, lo necesario a tal fin. Por su parte, y para el alojamiento en DIRECCION000, el padre, por su profesión de militar, utilizará, de ser ello posible, los establecimientos de tal carácter que estén disponibles;

5º- la madre facilitará la comunicación entre padre y menor por medio del teléfono u otro dispositivo electrónico transmisor de datos, sin que ello pueda suponer la alteración de los horarios y rutinas del niño. Si así lo requiriese la comunicación, vendrán obligados los progenitores a intercambiar las correspondientes direcciones de correo electrónico.

DÉCIMO PRIMERO.-Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por don Teodulfo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Pilar Cobreros Rico, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000, en los autos de Guarda, custodia y alimentos nº 241/19, revocamos de igual modo dicha resolución y, en consecuencia, acordamos:

1º- no haber lugar a declarar nulo el informe pericial elaborado por el psicólogo don Juan;

2º- reiterar que no procede admitir ninguna de las pruebas propuestas en esta segunda instancia;

3º- no haber lugar a atribuir la guarda y custodia del menor Victor Manuel al apelante, confirmando el fallo de la sentencia recurrida sobre tal particular;

4º- modificar el régimen de visitas acordado en la sentencia recurrida en los términos expresados en el fundamento jurídico décimo, que damos por reproducido;

5º- confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, incluido el párrafo último del apartado B) del fallo;

6º- no haber lugar a imponer las costas de la instancia a parte alguna.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.