Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE DIRECCION000.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 503/2019
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1321/2021.
SENTENCIA Nº 49/2022
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 24 de enero de 2022
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 503/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Tomasa, representada en el recurso por el Procurador Don José Luque Brenes y defendida por el Letrado Don Francisco José Rodríguez Calvo, contra Don Carlos María, representado en el recurso por el Procurador Don David Lara Martín y defendido por la Letrada Doña Josefa Jiménez Sanzo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2021 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 503/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don José Luque Brenes, en nombre y representación de doña Tomasa, contra don Carlos María, representado por el Procurador don David Lara Martín; y, en consecuencia: ABSOLVER al demandado de todos sus pedimentos. CONDENAR en costas a la actora."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 11 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada, declarándose la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo Aurelio, cuyo pago ha de realizar la madre así como la extinción de la atribución del uso del domicilio y del garaje familiar otorgado judicialmente al demandado y a los hijos del matrimonio, atribuyéndose el uso de los inmuebles a la apelante hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales existente entre ambos ex cónyuges. Así, respecto a la solicitud de extinción de la pensión de alimentos que se encuentrafijada judicialmente a favor del hijo del matrimonio Aurelio y a cuyo pago está obligada la madre, indica que quedó acreditado que el hijo había abandonado los estudios para posteriormente retomarlos, al igual que había accedido al mercado laboral por lo que económicamente es independiente. Indica que el hijo Aurelio era titular de varias cuentas bancarias, constando la última de ellas aperturada en la entidad Cajasur Banco S.A. como único titular de esta, lo que viene a acreditar aún más la independencia económica del hijo frente su padre, al gestionar sólo su patrimonio. Además indica, que de la testifical del hijo quedó claro que no mantiene ningún tipo de relación con la apelante siendo que no tenía el teléfono móvil de esta y que ni siquiera respondía a los llamamientos de su madre a través de la red social DIRECCION001. Por ello, interesa la aplicación de la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia número 104/19 de 19 febrero, donde acuerda la extinción de la pensión de alimentos que se pagan a hijos mayores de edad si se demuestra que no hay relación afectiva ni personal, tal como es el caso. En relación a la extinción de la atribución el uso del domicilio y del garaje familiar otorgado judicialmente al demandado señala que quedó acreditado que el padre, Carlos María, se encuentre actualmente en una relación de pareja con doña Edurne, desde al menos el 2014, con quien es padre de una niña nacida en 2017, por lo que habiendo iniciado el demandado una nueva relación de pareja de la que ha tenido descendencia y conviviendo todos en el domicilio familiar de la cual es copropietaria la apelante, es de aplicación la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 641/2018 de fecha 20 de noviembre que fija la jurisprudencia por la que se extingue la atribución del uso del domicilio familiar en estos casos. Concluye que no se entiende como la juzgadora a quo no aplica la anterior doctrina aunque sólo sea para extinguir la atribución del uso del domicilio familiar al demandado, lo que supondría una estimación parcial de las peticiones formuladas y conllevaría que ésta cesara en el uso del domicilio familiar, con independencia de que se otorgara el mismo o no a la apelante. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que nada ha cambiado pues la apelante estaba en el paro y continúa estándolo, sigue casada, los hijos continúan conviviendo en el hogar familiar, el hijo menor continúa estudiando haciéndose el Sr. Carlos María cargo de todos los gastos de la vivienda como antes, siendo que la actora no paga y continúa sin pagar la pensión alimentos así como los gastos de la vivienda ganancial que constituye el domicilio familiar. Por lo tanto, tal y como recoge la sentencia, ninguna modificación ha quedado probada. Indica que la apelante nunca ha atendido las necesidades del hijo aún disponiendo de ingresos, no habiendo abonado nunca la pensión de alimentos a no ser que le haya sido embargada por orden judicial y prueba de ello es el procedimiento de Ejecución Forzosa número 1269/2013 que se sigue en el juzgado que dicta la sentencia recurrida. Respecto a la extinción alimentos a favor del hijo refiere que con la documental aportada y la testifical del hijo Aurelio ha quedado probado que está estudiando, que atiende sus obligaciones académicas y que las dos cuentas de las que es titular, una es para el ingreso de la beca que le concede y otra se apertura en su día para que la madre efectuara el ingreso de la pensión de alimentos que nunca ha pagado, siendo evidente la dependencia económica del hijo cuyas necesidades son atendidas sólo por el padre. Respecto a la falta de relación entre madre e hijo no puede imputarse esta al hijo declarando este que la madre poco a poco va dejando de tener contacto con los hijos, señalando en relación a ello que la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 sostiene que, para que proceda la exención de la pensión alimentos, debe probarse que la falta de relación entre padre e hijos es imputable exclusivamente a los hijos haciendo una interpretación restrictiva en cuanto a la extinción, si esa falta de relación no es imputable a los mismos. Por último, respecto a la atribución del uso del domicilio familiar al hijo, cuya exención se solicita, ha quedado acreditado en la sentencia que el domicilio familiar continúa siéndolo así como que es el Sr. Carlos María el que siempre ha abonado la hipoteca, la comunidad, los recibos de IBI y basura, la manutención y los hijos, los gastos extras ,etc... Indica que la actora no acredita ser el interés más necesitado de protección y todo ello en perjuicio de su hijo, dependiente económicamente del padre y sin alternativa habitacional, concluyendo que se encuentra unida en matrimonio con una nueva relación desde el año 2013 y así lo considera la sentencia probado.
SEGUNDO.-Para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrán de resolverse las cuestiones que se plantean. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aun cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido práctica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación. A la vista de las consideraciones expuestas y comenzando esta Sala, por meras razones de comodidad expositiva, por el análisis de la pretensión modificativa relativa a la extinción del derecho alimenticio que viene establecido en favor del hijo común de ambos litigantes, esta Sala, puede adelantar ya el fracaso del motivo de apelación habida cuenta que no ha quedado acreditado que el hijo, hoy mayor de edad dado su nacimiento en fecha NUM000 de 2000, por tanto, con 21 años, tenga una vida económicamente independiente siendo lo cierto que cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior Sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios, si bien la obligación de prestar alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, y así, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 3º prevé como causa, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia y el apartado 5º de ese mismo precepto establece como causa de extinción de los alimentos que el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y que la necesidad de aquél provenga de mala conducta o falta de aplicación al trabajo, mientras subsista la causa. En segundo lugar, que para concretar el acierto o no de la sentencia dictada habrá de tenerse presente que, conforme a las reglas de distribución del 'onus probandi'contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge reclamante de la modificación, presupuestos de esencial importancia a los efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia. Partiendo de estas consideraciones y aplicando la doctrina expuesta, el pronunciamiento ha de ser confirmado pues si bien es cierto que su desarrollo académico no ha sido todo lo satisfactorio que hubiera de desearse dado que según el mismo ha admitido en su interrogatorio ha repetido dos cursos, es igualmente cierto que continua su formación académica y a tal efecto, se presenta Certificado del I.E.S. DIRECCION002 1º Curso F.P.I.G.M., curso académico 2019/2020 así como boletín de calificaciones de la 1ª Evaluación, y Certificado del I.E.S. DIRECCION002 2º Curso F.P.I.G.M., curso académico 2020/2021, habiendo declarado en la vista que continúa con su formación y que carece de medidos económicos residiendo junto a su padre en el domicilio familiar por lo que tal dilación en su formación curricular, a la vista de la edad del hijo ( de 19 años en la fecha de interposición de la demanda) no permite dar por extinguida la pensión alimenticia fijada ni tampoco establecer, en ese momento procesal, plazo limitativo alguno pues se desconoce, insistimos, en este momento procesal, sus perspectivas de futuro, debiendo darse la oportunidad al mismo que cuenta con 21 años de edad para encauzar éste y completar sus estudios, razones que abocan al fracaso el motivo recurrente.
Asimismo, tampoco puede declarase extinguida la pensión alimenticia en atención a la inexistente relación entre la obligada y el hijo alimentista, pues el Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de febrero de 2019, que sienta doctrina jurisprudencial al respecto, realizando una interpretación flexible de la causa de extinción de la pensión alimenticia, vino a expresar que '... para que pueda extinguirse la pensión alimenticia del hijo mayor por falta de relación con el padre hay que acreditar que es falta de relación 'manifiesta' y que es 'imputable de forma principal y relevante al hijo ...', y en el supuesto que nos ocupa, pese a constar que la relación madre e hijo es ciertamente escasa, no hay prueba alguna que acredite que ello sea imputable al hijo, y mucho menos de forma principal y relevante como exige a tales efectos el Alto Tribunal, máxime cuando el propio hijo ha declarado que es la madre quien no quiere tener contacto con sus hijos, ' y les ha hecho feos' por lo que la simple aportación de un mensaje a través de una red social, no puede convertirse en causa que justifique la aplicación de la doctrina del Alto Tribunal, máxime cuando las comunicaciones por tal vía aparecen sesgadas a un momento temporal concreto ya iniciado el procedimiento judicial, de las que se advierte que la madre felicita al hijo por su cumpleaños y este le contesta habiendo relatado el hijo que el rechazo proviene de que en alguna ocasión, en el seno de las visitas, la madre les ha llevado a locales para adultos, lo que hizo sentir 'mal', siendo que eran los hijos los que llamaban a la madre para fomentar la relación con ella y desarrollar el derecho de visitas y era ella la que no podía, poniendo diferentes excusas, manteniendo, sin embargo, los hijos con la familia materna contacto regular, hasta el punto que ante un evento de la familia materna, fue la madre la que dijo a uno de sus tíos que si iban los hijos, ella no iba, decantándose, ante esa tesitura, el tío materno porque acudieran sus sobrinos, lo que provocó que la apelante no asistiera, versión que ha sido corroborada por el padre en el acto de la vista, por lo que no ha acreditado, debiendo hacerlo ex art. 217LEC, los presupuestos para la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada por la apelante, determinando con ello el fracaso de este motivo recurrente.
TERCERO.-En relación al segundo de los motivos recurrentes, centrado en la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de señalar que el artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.'La citada STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera, distingue los dos párrafos del art. 96CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96CC, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la STS de 12 de febrero de 2014, que, en la misma línea, señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. La STS de 27 de septiembre de 2017 expone que 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio)'. Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Recuerda la STS, Sala 1ª, de 17 marzo 2016, las Sentencias de esa Sala de fecha 5 de septiembre de 2011, 14 de noviembre de 2012 y 12 de febrero de 2014, algunas de ellas dictadas en el ámbito de un procedimiento de modificación de medidas, que establecen la siguiente doctrina: '...La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...'. '...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. Por lo demás, tal como señala la STS, Sala 1ª, de 25 marzo 2015 ' No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte'. En el caso de autos, tal doctrina ha de conectarse con la circunstancia fáctica de que el demandado convive en el domicilio familiar con su nueva pareja sentimental, con la que ha tenido una hija y el hijo de la apelante Aurelio, extremo que admite el demandado así como el hijo, lo que determina que entre en juego la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la STS de 20 de noviembre de 2018 que aborda la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso, exponiendo
"SEGUNDO.- Sobre el asunto que se trae a resolver no se ha pronunciado directamente esta sala. La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero , pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.
La sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.
1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.
Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civilpara resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.
2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril , formuló la doctrina siguiente:
'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96CC'.
Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril ; 257/2012, de 26 abril ; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo ).
Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.
3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo ; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril ).
4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.
5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC:
(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.
(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda."
No desconoce la Senescencia de ssntancia dicha doctrina, la cual, sin embargo, no aplica bajo la siguiente argumentación: "Considera quien resuelve que el derecho de familia, dadas sus peculiaridades y visicitudes, no es susceptible de soluciones universales, entendiendo que es contrario a los principios elementales de justicia puramente material estimar la pretensión de modificación de medidas de quien se apoya en cambios acaecidos en la vida personal del demandado, cuando en la vida personal de la propia actora también se han producido idénticas modificaciones, y es que, en la presente litis hay dos puntos fundamentales a tener en cuenta: que la actora ha contraído nuevo matrimonio y que el demandado viene haciéndose cargo de los gastos de la vivienda -cuotas de comunidad, IBI, préstamo hipotecario...-, así como los gastos ordinarios y extraordinarios del hijo -no abonando la actora la pensión a que viene obligada de manera voluntaria, lo que ha dado lugar a los autos de ejecución forzosa 1269/2013 que se siguen en este Juzgado-; y no se ha acreditado que éste ni su hijo, que es en definitiva a favor de quién se adoptó la medida de atribución de uso, tengan alternativa habitacional, apreciándose dificultades patentes a fin cubrir esta necesidad, incluso mediante la venta de la vivienda en cuestión, habida cuenta de la carga que pesa sobre la misma, al restar pendiente de pago, a fecha 13 de febrero de 2020, más de 183.000 euros del préstamo hipotecario; mientras que la actora, por no probar y, ni siquiera, alegar lo contrario, tiene esta necesidad cubierta.", argumentación que esta Sala solo compromete parcialmente pues la aplicación de la doctrina del TS sobre la introducción de un tercero en la vivienda familiar, determina que esta deje de tener tal carácter pues sirve a los fines de la nueva realidad familiar creada, ajena a la anterior, sin que a ello obste que la parte apelante no haya abonado la pensión alimenticia del hijo pues, en su caso, ello ha de tener respuesta en el oportuno procedimiento de reclamación de las pensiones alimenticias devengadas y en su caso, no abonadas y por otro lado, respecto al pago de las cuotas hipotecarias y cuotas de comunidad de propietario por parte del demandado en exclusividad, igualmente ello tendrá su reflejo en la liquidación de la sociedad conyugal, siendo que, a tenor del suplico de la demanda, pretendiendo que 'Que se extinga la atribución del uso del domicilio y del garaje familiar otorgado judicialmente al demandado y a los hijos del matrimonio, atribuyéndose el uso de los inmuebles a mi representada hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales existente entre ambos ex-cónyuges', suplico que reitera en el recurso de apelación, tal suplica lleva, al pretender la atribución del uso de la vivienda a favor de la apelante demandante, implícitamente consigo la petición de extinción de atribución de uso en favor del demandado- parte apelada, por lo que considerándose que la acción ejercitada en la demanda relativa a la extinción del uso del domicilio familiar, según se aprecia del hecho tercero de la misma, lo era al amparo de la doctrina del TS establecida pues literalmente se indica 'Así pues, habiendo iniciado el demandado una nueva relación de pareja de la que ha tenido descendencia, y conviviendo todos en el domicilio familiar de la cual es copropietaria mi mandante, es de aplicación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº. 641/2018, de fecha 20 de noviembre, que fija la Jurisprudencia por la que se extingue la atribución del uso del domicilio familiar en estos casos', sin que pueda atenderse al criterio de convivencia del apelado con el hijo mayor de edad, no habiéndose ni siquiera alegado ni acreditado que la parte actora no tenga su necesidad habitacional cubierta o que de cualquier otro modo, ostente un interés más necesitado de protección que permita la atribución a su favor, debemos aplicar la doctrina jurisprudencial establecida ( art 1.6CC) no pudiendo mantenerse en dicho uso a la parte apelada, procediendo la extinción del derecho de uso, pudiendo, cualquiera de los exconyuges solicitar, si no se hubiera solicitado ya, el oportuno procedimiento de liquidación de su régimen económico matrimonial, conforme determina el artículo 809 y ss LEC, disponiéndose en dicho procedimiento lo que proceda sobre la administración y disposición del inmueble, lo que queda extramuros del objeto de la presente resolución. Por el contrario, no se advierte causa alguna que permita la extinción del uso y disfrute de la plaza de aparcamiento, lo que le fue atribuido al esposo, hoy parte apelada, en virtud de sentencia de 26 de octubre de 2011 que aprobaba el convenio regulador de 25 de marzo de 2011, por el que las partes, en uso de la libertad que les asistía para convenir sobre materias sujetas a su libre disposición, y ésta lo era ( la relativa al uso del garaje), pactaron que si bien el uso de la vivienda familiar se otorgaba a los hijos del matrimonio y al cónyuge en cuya compañía quedasen, por aquel entonces, la madre, en disposición aparte, en concreto, en la estipulación novena del convenio regulador, tras relacionar en la disposición octava, los bienes conformantes del patrimonio conyugal, dispusieron como decíamos, en la estipulación novena que el uso y disfrute de la plaza de aparcamiento se atribuyera al esposo al igual que el uso del vehículo ganancial lo que evidencia, la desvinculación del aparcamiento al uso de la vivienda familiar, respecto de la cual, por otro lado, constituye una finca registral independiente, no advirtiéndose de las alegaciones concurrentes la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias que permita la extinción del uso de la plaza de aparcamiento que ambos cónyuges, insistimos en el ejercicio de su libertad, pactaron se atribuyera al esposo.
CUARTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Tomasa frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas N.º 503/2019, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el sentido de estimar en parte la demanda deducida por la Sra. Tomasa declarando extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar, ello con efectos constitutivos, confirmando la Sentencia en los restantes pronunciamientos, todo ello sin hacer especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
