Sentencia Civil Nº 490/2005, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 405/2005 de 11 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00490/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf: 947274394

Fax: 947279452

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2005 0300871

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000405 /2005

Juzgado procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000607 /2004

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 490.

En Burgos, a once de noviembre de dos mil cinco.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 405 de 2.005, dimanante del juicio ordinario número 607/04, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 30 de mayo de 2.005, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados, D. Luis Andrés y Dª Lorenza, representados por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendidos por el Letrado D. José María Benlloch Velar; como demandados-apelantes, D. Narciso y Dª Sandra, representados por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado D. Fernando López Iglesias; y, como demandada-apelada, la mercantil "CONSTRUCCIONES EUROCRISTINA, S.L.", en situación procesal de rebeldía en esta instancia. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Elías Gutiérrez Benito, Procurador de los Tribunales, en representación de D. Luis Andrés y Dª Lorenza, y en consecuencia, debo condenar y condeno solidariamente a Constructora Eurocristina, S.L., a D. Narciso y a Dª Sandra a la reposición de una alfombra tamaño 2,5 m x 2 m., de similar calidad a la establecida en los presupuesto presentados, y al pago de 10.936,53 euros de principal, más los intereses legales, así como al pago de las costas".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandados se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 10 de noviembre pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. El objeto de la presente litis, que, como en la primera instancia, ha quedado limitado a la oposición a la demanda de una de las partes demandadas, por la situación de rebeldía procesal en ambas instancias de la empresa constructora que llevaba a cabo las obras de reforma en la casa de aquellos, se centra en determinar la responsabilidad de los propietarios de la vivienda en la que se llevaban a cabo las obras por los daños causados en la vivienda inferior, que es la de los actores.

Segundo. Como decíamos en una reciente sentencia número 355 de 29 de julio de 2005 "a este respecto y como principio regulador de la responsabilidad del dueño de la obra, la jurisprudencia mayoritaria, por todas la sentencia de 10 de mayo de 1986, tras reconocer que la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también por las de aquellas personas de quienes se debe responder y que esta responsabilidad por hecho ilícito ajeno tiene su fundamento en una presunción de culpa "in eligendo" o "in vigilando" o, incluso, en la creación de un riesgo, señala que requiere como presupuesto inexcusable en la hipótesis del párrafo 4º del artículo 1903 Código Civil que exista una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa, según las situaciones concretas, entre el ejecutor del daño y aquél a quien solidariamente también se le exige responsabilidad, y tal relación de dependencia no es apreciable, como recalcan la sentencias de 7 de octubre de 1983 y 5 de febrero de 1991, ambas de la Sala 1ª del TS, en la persona que encarga una determinada actividad a un profesional que debe ejecutarla conforme a la técnica de la misma. Siendo terminante la sentencia de 19 de julio de 1993 del citado alto Tribunal, analizando la teoría de la responsabilidad por riesgo, que establece que este tipo de responsabilidad tiene una marcada limitación subjetivista, de suerte que cuando se haya acreditado en forma irrefutable que el dueño de la obra encargó a empresa cualificada profesionalmente la ejecución de la misma se cumple con el presupuesto exculpatorio legal prevenido en el último párrafo del artículo 1903 Código Civil, pues en realidad, sólo puede generarse responsabilidad culposa a cargo exclusivamente de quien hubiere actuado con negligencia enmarcable en el alcance y proyección de los artículos 1902 y 1903 C.C."

En el supuesto de autos los demandados, quienes ante la perspectiva de su próximo matrimonio habían comprado la vivienda sita en el pisó 5º del número 115 de la calle Vitoria por escritura pública de 16 de junio de 2003, encargaron durante el verano de ese año la reforma de la misma a la empresa Construcciones Eurocristina SL. El día 5 de agosto se produjo un siniestro como consecuencia de dejar la empresa constructora un total de 20 o 30 sacos de materiales en el salón de la vivienda cediendo el forjado y cayendo parte del mismo sobre la vivienda inferior, lo que produjo importantes daños y la necesidad de que sus propietarios la abandonaran durante tres meses que fue el tiempo que duraron las obras de reparación.

El siniestro por lo tanto fue debido a la culpa de los operarios de la propia empresa constructora, Así ha sido admitido, e incluso ha sido la propia empresa la que al parecer se encargado de los trabajos de reconstrucción. Lo que reclaman ahora los propietarios de la vivienda inferior son los gastos de alquiler durante esos tres meses además de los daños morales por la necesidad de abandonar su vivienda y por daños materiales en algunos muebles de la misma. Y lo que se discute es si los propietarios que encargaron la obra de reforma deben responder junto con la constructora de los daños causados.

Tercero. Como decía la STS de 10 de julio de 2001, en un supuesto de daños producidos a un edificio contiguo por el derribo del colindante, en una locatio operis como la concertada, ese principal elige y se confía en la pericia de la arrendadora para la ejecución de un facere profesional, cuya verificación y provisión de medios y técnicas adecuadas es algo que sólo le debe incumbir a ese profesional, sin que por ello, salvo una demasía cauteladora del damnificado en pos de su provisión satisfactiva, amplíe indebidamente, como hace la sentencia recurrida, la esfera de responsabilidad y atraiga la del principal en una forzada visión de una solidaridad que ni en su génesis constitutiva del vínculo ni, menos aún, en su componente atributivo del daño, tiene consistencia jurídica.

Y con más claridad, en la reciente sentencia de 22 de julio de 2003, que resolvía también un supuesto de daños por inundación en una comunidad de propietarios, y cuya causa había sido la mala ejecución de una obra por el primitivo constructor del edificio, se absolvió también al propietario y al arrendatario, porque cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellos, falta toda razón esencial para aplicar el artículo 1903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección; doctrina que se reitera en las SS 4 Abr. 1997, 11 Jun. 1998 y 29 Sep. 2000.

En aplicación de la doctrina anterior, decíamos en nuestra sentencia de 12 de marzo de 2004 (rollo 40/04) que "procede la estimación del recurso y la absolución de la Comunidad de Propietarios y de su compañía de seguros, pues no se aprecia culpa alguna en quien encarga la reparación de una avería a alguien a quien por su especialidad le incumben esta clase de trabajos, y que lo lleva a cabo con total independencia y con sus medios propios. En este sentido, no se puede pedir a la comunidad otra diligencia mayor que aquella que tuvo al llamar a un fontanero para que arreglara la avería sucedida en una de sus instalaciones".

Toda la doctrina anterior debe llevar a la absolución de los propietarios de la vivienda en la que se estaban llevando a cabo las obras, pues no existió entre ellos y con la empresa constructora ninguna otra relación jerárquica mas que la propia y derivada del contrato de obra. La relación de dependencia en la que la jurisprudencia funda la responsabilidad del principal debe tener unos caracteres distintos, pues se refiere a la posibilidad de que el dueño intervenga en la actividad propia del contratista o ejecutor, bien dirigiéndola, bien reservándose unas facultades de supervisión, que solo pueden llevarse a cabo cuando se poseen los medios y los conocimientos propios de la actividad constructiva, que obviamente no poseían los demandantes que son legos en el mundo de la construcción.

Cuarto. Para salvar la aplicación de esta doctrina la parte apelada intenta hacer valer las obligaciones del promotor que establece la Ley de Ordenación de la Edificación. Se dice en primer lugar que la obra que estaban llevando a cabo los demandados no era una obra menor, que fue el tipo de obra para la que se pidió y obtuvo la licencia del Ayuntamiento, sino una obra de reforma que hubiera necesitado proyecto técnico de acuerdo con el artículo 10.2, letra a) en relación con el artículo 2.2, letra b) de la misma Ley. Y se dice también que por ello mismo los actores en su condición de promotores incumplieron las obligaciones que incumben al promotor en el artículo 9.

Sin embargo, no se ha acreditado que las obras que los actores estaban llevando a cabo sean del tipo de aquellas que contempla el artículo 2.2, letra b) de la LOE y que exigen la redacción de proyecto por tener un "carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio". En este sentido las únicas obras que pudieran asimilarse a las descritas en este apartado de la ley podrían ser la supresión de algún tabique de separación entre las dependencias de la vivienda, que en ningún caso tenían carácter estructural. Pero con tratarse de unas obras que afectan solo a la distribución interior, no se ha probado que el Ayuntamiento de Burgos exija a los propietarios en estos casos otro tipo de licencia que la de obras menores, lo que se podría haber intentado probar preguntando por esta cuestión al técnico municipal que ha depuesto como testigo, o pidiendo al Ayuntamiento que informase sobre el particular.

Quinto. La absolución de los demandados don Narciso y doña Sandra conlleva la imposición a la parte actora de las costas causadas por la demanda dirigida contra ellos, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada por la estimación del recurso y conforme a los artículos 394.1 y 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don César Gutiérrez Moliner contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primea Instancia número dos de Burgos en los autos de juicio ordinario 607/2004, con revocación parcial de la misma se dicta otra por la que se absuelve a don Narciso y a doña Sandra de todos los pedimentos de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas a dichos demandados en la primera instancia. En todo lo demás se confirma la sentencia apelada sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.