Sentencia Civil Nº 490/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 328/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 328/10

Autos no 650/08

Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de La Orotava

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda MAGISTRADOS Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

============================ En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de noviembre de dos mil diez. Visto, por la

Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO UNO DE LA OROTAVA, divorcio, seguido a instancia de DON Ambrosio , contra DONA Tomasa , representada/o por el/la Procurador/a DONA MONSERRAT PADRON GARCIA, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA MONICA BENITEZ DIAZ, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

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PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la Sra. Juez Dona María Luisa Bustillo Gandarillas, se dictó sentencia el día 13 de noviembre de 2009, en cuya parte dispositiva, a efectos del recurso, se contiene

F A L L O: Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ambrosio , y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de D.a Tomasa , y en consecuencia debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio el matrimonio contraído por los expresados en fecha de 8 de junio de 1.966, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, estableciéndose con carácter definitivo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la planta alta del inmueble que constituye el domicilio familiar a la esposa; y al esposo el uso y disfrute de la vivienda sita en la planta baja, todo ello de conformidad con lo explicitado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, debiendo cada uno de los cónyuges satisfacer los gastos que se deriven del uso que cada uno de ellos haga de los servicios de suministro de agua, electricidad y otros similares susceptibles de individualización; sin que se efectúe pronunciamiento alguno en relación al uso y disfrute de los dos salones independientes del domicilio familiar.

2.- Se establece a favor de D.a Tomasa una pensión compensatoria de 250 euros mensuales, que habrán de satisfacerse por D. Ambrosio , por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que se designe por la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.

Comuníquese esta resolución, una vez firme el pronunciamiento de divorcio, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, siendo susceptible de ser recurrida en apelación en el plazo de cinco días desde su notificación.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto con el número 3769-0000-33-0650-08, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso (DA 15a de la LOPJ).Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho de la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por ambas partes se formuló recurso de apelación, evacuándose los correspondientes traslados. Y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las mismas.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la demandada apelante DONA Tomasa , representada/o por el/la Procurador/a DONA MONSERRAT PADRON GARCIA, no haciéndolo el actor DON Ambrosio , declarándose desierto su recurso. Se senaló para votación y fallo el día nueve de noviembre de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada apelante se solicita la revocación de la sentencia en cuanto la atribución al exesposo del uso del cuarto de aperos y salón situado en la parte baja de la vivienda.

SEGUNDO.- En el fallo de la sentencia se establece: "1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la planta alta del inmueble que constituye el domicilio familiar a la esposa; y al esposo el uso y disfrute de la vivienda sita en la planta baja, todo ello de conformidad con lo explicitado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, debiendo cada uno de los cónyuges satisfacer los gastos que se deriven del uso que cada uno de ellos haga de los servicios de suministro de agua, electricidad y otros similares susceptibles de individualización; sin que se efectúe pronunciamiento alguno en relación al uso y disfrute de los dos salones independientes del domicilio familiar". Y, así, de lo actuado aparece que la casa ha sido construida durante el matrimonio al parecer sobre un solar perteneciente a la exesposa, por tanto la liquidación del régimen económico conyugal es la que va a determinar la titularidad de la misma. Ahora bien, no debe de olvidarse que las partes -los cónyuges- ya están divorciados, por cuanto el pronunciamiento del fallo de la sentencia que así lo declara no ha sido apelado, y, conforme al artículo 774.5o LEC , al apelarse únicamente una medida concreta es firme tal pronunciamiento. Consiguientemente, la sentencia que ha recaído ha declarado el divorcio, y ya no hay matrimonio, porque a diferencia de la separación matrimonial que produce únicamente la suspensión de la vida matrimonial, y, por tanto, subsiste el matrimonio, y persisten y se mantienen las cargas del matrimonio, que constituyen los gastos ordinarios de una familia, porque tales cargas matrimoniales existen sólo en función del matrimonio, ya que son los que resultan del conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar,. Por lo que, cuando se ha extinguido el matrimonio por divorcio, la obligación que subsiste, es la puramente alimenticia respecto de los hijos - alimentos en sentido amplio, habitación y educación-, y, en su caso, pensión compensatoria respecto del otro, pero ya no hay unidad familiar entre los ex cónyuges, que son plenamente capaces para constituir una nueva familia, y los bienes que constituían la sociedad conyugal, pasan a estar integrados en una comunidad de bienes ordinaria del Código Civil. Consecuentemente, la normativa aplicable a la casa hasta la liquidación de la sociedad conyugal, es la referida a la comunidad ordinaria de los artículos 392 y siguientes del Código Civil .

TERCERO.- Y, así, debe de recordarse que el artículo 96 del Código Civil , dispone: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden.- Cuando algunos de los hijos queden en la companía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.- No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.- Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial". Consecuentemente, fuera del caso de excepción de uso a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar para el caso de separación o divorcio, sin hijos a los que afecte, por lo que la atribución del uso debe de hacerse con carácter provisional, y hasta que se resuelva sobre dicha vivienda en la liquidación de la sociedad de gananciales, y nada impide que se mantenga una situación de hecho de uso anterior por uno de los cónyuges, es decir , la posesión provisional actual, si no hay razones perentorias que justifique el cambio. Y siempre en función de lo que resulte del proceso de liquidación. (En igual sentido, AP Tenerife, Secc. 1a, sentencias, 9/2/2009; 2/4/2007; 26/6/2006; 16/10/2006 y 26/9/2005). Consiguientemente a todo ello, debe de estimarse de aplicación a la litis lo anteriormente expuesto, por lo que, la atribución del uso a uno de los exconyuges al tratarse de un bien afectado por la sociedad de gananciales, no puede hacerse tal atribución de uso dentro de este procedimiento, fuera del caso de atribución provisional y temporal hasta la liquidación de la sociedad conyugal, que es la que va a resolver lo procedente sobre la situación, por lo que, la situación actual del inmueble, producida la extinción de la comunidad por el divorcio, la normativa aplicable lo es en base a que dada la situación de comunidad ordinaria que resulta, es decir, los artículo 392 y siguientes del Código civil , lo que supone que el uso por los comuneros tiene su apoyo en el artículo 394 CC "partícipe que puede servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los coparticipes utilizarlas según su derecho", por lo que tal situación de hecho de uso en este procedimiento, lo es con carácter provisional y temporal, respetando el derecho del otro copartícipe, y se establece en atención a la liquidación de la sociedad conyugal. Consecuentemente, como se ha dicho, la atribución del uso exclusivo de la vivienda, excede del ámbito de este procedimiento, fuera del uso excepcional, transitorio y provisional que pueda hacerse hasta la liquidación de gananciales. En su consecuencia, debe de desestimarse el recurso de apelación interpuesto

TERCERO.- Si bien se desestima el recurso, atendida la naturaleza de los intereses que se actúan, y las dudas de derecho que se evidencian en la divergencia de las sentencias de ambas instancias, se estima procedente el no pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

CUARTO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial - DIVORCIO -, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales de aplicación, LA SALA DECIDE:

1o.- Desestimar el recurso de apelación formulado por DONA Tomasa , representada/o por el/la Procurador/a DONA MONSERRAT PADRON GARCIA, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA MONICA BENITEZ DIAZ

2o:- Confirmar la sentencia de la primera instancia

3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.