Sentencia Civil Nº 490/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 526/2010 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 526/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 453/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 490/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 453/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA, a instancia de Dª. Paloma , contra D. Teodulfo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Teodulfo representado en esta alzada por el Procurador D. JORDI RIBO CLADELLAS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2010 y auto de 22 de marzo del mismo año , por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Beatriz de Miquel Balmes declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por, Paloma Y Teodulfo con todos los efectos inherentes a dicha declaración y debo de acordar y acuerdo las y siguientes medidas definitivas:

1)Atribucción de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, siendo la patria potestad comparatida por ambos progenitores.

2)Se acuerda establecer el siguiente Régimen de Visitas a favor del padre sobre los dos hijos menores, en primer lugar será aquel régimen de visitas que de común acuerdo establezcan los progenitores y a falta de acuerdo el siguiente:

- En primer lugar aquel que acuerden las partes y en defecto de acuerdo se establece el siguiente:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela a la que asistan los menores, hasta el lunes que los reintegrará a la misma.

- Igualmente se establece un día intersemanal, cualquier día de la semana, y en defecto de acuerdo será el jueves, recogiendo en el colegio a su salida y reintrándolos en la escuela al día siguiente.

- Durante las vacaciones de verano consistentes en los meses de julio y agosto, cada uno de los progenitores disfrutará de la compañía de los menores durante quince días cada mes, durante los cuales se suspenderá el régimen de visitas. Este periodo será determinado por ambos cónyuges de común acuerdo con tres meses de antelación como mínimo.

" En caso de no existir acuerdo en la determinación de los periodos establecidos, los menores deberán pasar 15 días consecutivos con cada uno de los progenitores durante el mes de julio e igualmente durante el mes de agosto, realizándose el cambio de turno el día 16 de cada mes antes de las 12 del mediodía, de forma que corresponderán las primeras quincenas de dichas vacaciones al padre en los años pares y los impares a la madre".

- Las vacaciones de Semana Santa, los menores pasarán la mitad de la Semana Santa con uno de los cónyuges y la otra mitad con el otro, cambiando el turno el Jueves a las 17 horas de la tarde, alternando de forma que corresponda la primera mitad de dichas vacaciones correspondientes al 2010 al padre y al año siguiente a la madre y así sucesivamente.

- Durante las vacaciones de Navidad, los menores pasarán la mitad de dichas fiestas con cada uno de los progenitores, cambiando el turno el día 30 de diciembre a las 21 horas de la noche, alternando de forma que corresponda la primera mitad de dichas vacaciones correspondientes al 2003 a la madre y al año siguiente al padre y así sucesivamente hasta la mayoría de edad.

- En el supuesto de que los hijos necesitasen algún fin de semana para actividades escolares, el cónyuge que le corresponda el fin de semana perderá tal derecho computándose como vencido.

- Caso de enfermedad o síntomas que pudiera padecer alguno de los hijos, deberá ponerse en conocimiento indemdiatamente al otro progenitor, quien podrá visitarlo, sin ninguna limitación allí donde se econtrare.

3) Atribucción del uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 a la madre y a los dos hijos menores.

Los gastos extrardinarios gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, deberán ser abonados la mitad por cada progenitor, los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad ambos progenitores previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

No se hace expresa condena en costas.

Firme esta sentencia comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio del solicitante, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal."

Y la Parte Dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 22 de marzo de 2010 del tenor literal siguiente:" PARTE DISPOSITIVA :DECIDO: Aclarar la sentencia , dictado/a en fecha 4 de marzo de 2010 , en el sentido de En el fallo de la sentencia apartado 3) a continuación de "a los dos hijos menores" añadir Se fija una pensión de alimentos a cargo del Sr. Teodulfo y a favor de los dos hijos menores en la cantidad de (300 euros cada hijo) mensuales, TRESCIENTOS EUROS mensuales para cada hijo SEISCIENTOS EUROS MENSUALES TOTAL, dicha cantidad deberá ser ingresada por padre a favor de los dos hijos menores, los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre, y deberá ser revalorizada anualmente conforme a las variaciones del I.P.C.

; y firme que sea el presente auto, póngase en la resolución aclarada una nota de referencia a éste, que se incluirá en el Libro de Resoluciones definitivas, dejando en las actuaciones certificación del mismo."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Teodulfo mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, oponiéndose asimismo el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada del procedimiento la sentencia de instancia que fija en 600 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios la pensión alimenticia que deberá abonar el padre a favor de los dos hijos comunes de la pareja, Marc, de 14 años de edad y Guillem, de 12 años, insistiendo en que la suma que debería abonar es aquella que ya se había fijado con anterioridad , debidamente actualizada.

Ambas partes habían firmado convenio regulador de la separación matrimonial que fue homologado por sentencia de 19 de marzo de 2004 , atribuyéndose custodia de los hijos a la padre y obligándose el padre a abonar una pensión de alimentos de 300 euros mensuales para los dos hijos cuyo importe actualizado en el año 2009 había de ser de 346,96 euros mensuales.

SEGUNDO.- Plantea el demandado en su escrito de impugnación la discrepancia con el importe de la pensión alegando que en nada ha cambiado la situación para justificar el aumento .

Los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso no sólo son aplicables a aquellos procesos articulados en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil, los de modificación de medidas, sino también cuando se trate de revisar lo pactado en previo proceso de separacion y ante la necesidad de fijar los efectos reguladores del divorcio y tales criterios no son otros que los siguientes : a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

La Sala básicamente está de acuerdo con el razonamiento de la sentencia de instancia al considerar procedente el aumento de la pensión, si tenemos en cuenta los ingresos probados del padre, que se han incrementado en mayor proporción que los de la madre con el cambio de trabajo , el nacimiento de una nueva hija que a la madre le reportará mayor dedicación y gastos, pese a la presencia del padre de ésta tercera hija, y las necesidades de los hijos que si bien no se han modificado de modo relevante si se encuentran en plena adolescencia y sus gastos son ahora mayores.

También el representante del Ministerio Fiscal solicita el aumento de la pensión de alimentos a los hijos proponiendo una pensión de 400 euros mensuales. El apelante opone en su recurso que la posible diferencia que pudiera existir entre el importe de los gastos de los hijos y la pensión abonada queda cubierto con la actualización del IPC , pero el importe que se está abonando resulta algo desproporcionado en relación a la edad de los hijos y los ingresos del padre, ello aun teniendo en cuenta los ingresos salariales de la madre que también se han incrementado pero no en la cuantía en que lo han sido los del padre. Ha quedado probado que los ingresos del padre , programador informático, no son inferiores a los 2.100 euros mensuales netos, mientras que los de la madre son de 1.896 euros mensuales, y el propio apelante viene a reconocer que los gastos de los hijos no son menores de los 917 euros mensuales .

En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. El importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. A ello ha de añadirse que como se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. 1 a),del Códi de Familia de Catalunya, las funciones que componen el ejercicio cotidiano de la custodia , la atención, el cuidado y la asistencia del progenitor con quien el hijo convive constituyen también una forma de contribución a las necesidades de los hijos susceptibles de ser valorados , por lo que debe concluirse considerarse procedente el aumento del importe de la pensión de alimentos pero no en la cantidad en que lo ha sido en la sentencia sino en la que la Sala considera mas equitativa en atención a las circunstancias concurrentes, es decir, en la suma de 220 euros mensuales para cada uno de los hijos, es decir un total de 440 euros mensuales. .

CUARTO.-- Teniendo en cuenta la resolución que se adopta y el procedimiento en que nos encontramos, visto lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes. .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Teodulfo representado por el Procurador Don Jordi Ribó Cladellas contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso Autos nº 453/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Barcelona de fecha 4 de marzo de 2010 y auto aclaratorio de 22 de marzo de 2010 SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre en la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS, MENSUALES (440.- €) , y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea ,una vez adquirida firmeza, devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.