Sentencia Civil Nº 490/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 608/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 608/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 537/2010

Juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5)

SENTENCIA Nº 490/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, uno de diciembre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 608/2011, en el que ha sido parte apelante la entidad PUIG DE MONTILIVI, S.L., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MA. PRAT SÀBAT; y como parte apelada Dña. Ascension , representada por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por el Letrado D. JOSEP JUVÉ CARBÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Primera Instancia 5 Girona (ant.CI-5), en los autos nº 537/2010, seguidos a instancias de Dña. Ascension, representada por la Procuradora Dña. MA. ÀNGELS VILA REYNER y bajo la dirección de la Letrada Dña. Ascension, contra la entidad PUIG DE MONTILIVI , S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del letrado D. JOSEP MA. PRAT SÀBAT, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Ascension debo declarar y declaro que la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, vendida por Puig de Montilivi S.L a la misma, presenta los defectos que se recogen en el informe del arquitecto Sr. Ezequias de febrero de 2010 y que Puig de Montilivi S.L es responsable de dichos defectos, por lo que debo condenar y condeno a Puig de Montilivi S.L a pagar a la parte actora la cantidad de 43.033 ,01 ? en concepto del valor de la reparación de los mismos y las costas del presente juicio".

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia de fecha 20/7/11, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la L.E.C..

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad PUIG DE MONTILIVI S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Girona de 20 de julio de 2011, en la que se estima la demanda interpuesta por Dª Ascension, contra la entidad recurrente y en la que se le condena pagar a la actora la cantidad de 43.033,01 euros en concepto del valor de reparación de la vivienda adquirida por la parte actora.

SEGUNDO.- La parte actora ejercitó una acción de incumplimiento contractual por vicios de la construcción y también al amparo de lo dispuesto en el art. 1591 del CC en reclamación de indemnización pecuniaria por los vicios que afectan a la vivienda de su propiedad sita en CALLE000 nº NUM000 de Girona dirigiendo su reclamación contra la vendedora la promotora.

La parte apelante funda su recurso en error en la valoración de la prueba exclusivamente en cuanto hace referencia a la cuantía de la reparación , al acoger el sistema de reparación propuesto por la pericial la parte actora y no el de la parte recurrente, y en una indebida aplicación de la normativa en concreto del Art. 1591 del CC en base a lo cual entiende la condena debió ser a la reparación de los defectos y no indemnizatoria.

Al respecto cabe señalar que La fuerza probatoria será apreciada por los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica , que no son otras que las del criterio racional o criterio humano, y por tanto no se hallan regladas o consignadas en precepto legal alguno. Así la valoración de las pruebas por el Juez a quo, parte del propio criterio racional y humano, teniendo plena soberanía en su convicción y sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a unas pruebas sobre otras, y esta interpretación recoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre la valoración de la prueba por los Tribunales , (v.gr. ST.S. de 17 de mayo de 2002 por todas).

La primera cuestión a resolver hace referencia a la cuantía de la indemnización. Hay que partir de que la Sentencia considera probada la existencia de todos los defectos constructivos que deben ser subsanados y que este pronunciamiento no ha sido recurrido por la parte y si solo la reparación del defecto en relación al muro de rocalla. Las divergencias se centran en el modo en que debe realizarse la reparación con la consiguiente repercusión en la cantidad que por dicho concepto corresponde abonar a la parte recurrente.

La Sentencia de Instancia acogió la prueba pericial de la parte actora del perito Sr. Ezequias y lo hizo sobre la base de estimar que existe un defecto constructivo dado que la recurrente no dio una solución adecuada a la configuración natural de la finca, que se alega que es consecuencia del talud natural del terreno , y que en consecuencia que la configuración del mismo no excusaba a la demandada a que entregara la vivienda en condiciones adecuadas para su uso debiendo la misma adoptar la solución constructiva adecuada a las circunstancias del terreno donde se ubicaba la vivienda. Y acoge la solución propuesta por el perito Sr. Ezequias, por estimar que la solución propuesta por el perito de la parte demandada, la Sra. Angelica, solo solucionaría parcialmente el problema porque si bien evitaría el peligro de desprendimientos gruesos de rocas, en cambio no evitaría que siguiera dejando pasar tierra y materiales menudos o que pudiera arrastrar la lluvia, con el riesgo de desmoronamiento del talud sobre el que se asienta en la actualidad la valla, y con riesgo de inundación de la vivienda en caso de lluvias fuertes, como puso de manifiesto el Departament de Habitatge en su informe de fecha 14 de marzo de 2006.

El primer argumento sustentado por la parte recurrente en orden a los criterios tenidos en cuenta por la Juez " a quo " para acoger la pericial de la parte actora, es que ha tenido en cuanta un hecho , cual es la posibilidad de una inundación y ser este un hecho que casi no se discutió a lo largo del procedimiento. Al respecto cabe señalar que como hemos visto la Juez " aquo " no solo tiene en cuanta este hecho sino además otros igual de relevantes, en consecuencia, no basando el acogimiento de la pericial de la parte actora sobre el sistema de de reparación en este solo hecho decae por si mismo el primer motivo del recurso , al igual que la apreciación respecto del informe del Departament D'habitaje de la Generalitat, al estar vinculado al riesgo de inundación. A ello cabe añadir, que en ningún momento la parte recurrente desvirtúa o niega que este riesgo exista con lo cual podemos concluir que la apreciación de este hecho, junto con los demás que ha tenido en cuanta la Sentencia de Instancia es correcta.

En cuanto a la incoherencia respecto a la construcción de un muro de tres metros con lo recogido en la Sentencia que la normativa prohíbe los cortes verticales Superiores a 1 ,80 m. Señalar que el perito de la parte acto de la vista se refiere a este aspecto y lo hace para poner en evidencia lo incorrecto de la ejecución llevada a caobo por la parte demandada y manifiesta que precisamente propone la construcción de un muro de rocalla para salvar el desnivel que es excesivo, es decir propone construir por delante un muro de rocalla y que sirva para hacer menos desnivel para solucionar debidamente la problemática que presenta la vivienda. Por otro lado en ningún momento consta que la pericial de la parte demandada estime inadecuado o ilegal el sistema de reparación propuesto por la parte actora y si solo estima que el propuesto por la misma es suficiente para solucionar la problemática surgida y que el propuesto por la parte actora implica una mejora. En consecuencia no se aprecia la pretendida contradicción.

En cuanto a la alegación relativa a que la solución adoptada supone una mejora, lo cual implica un enriquecimiento injusto, ya que la única ventaja que tendría el sistema acogido sería el de evitar una inundación.

Como hemos referido anteriormente la Sentencia no acoge la pericial de la parte actora solo por evitar inundaciones sino que este es uno más de los elementos que tiene en cuenta y no el esencial. Si tenemos en cuanta los elementos que la perito de la parte demanda tiene en cuanta para estimar que es mejora , hace que este motivo del recurso decaiga por si mismo. Efectivamente, la perito manifestó en el acto de la vista que ella estimaba que era una mejora porque cambia sustancialmente el muro realizado. Y siendo que ha quedado acreditado que el muro realizado es incorrecto porque es el que no evita los riegos existentes en atención a la configuración natural del terreno, no podemos más que concluir que no estamos en presencia de una mejora sino de una reparación necesaria para solucionar la deficiente construcción efectuada en atención a la configuración natural del terreno.

Tampoco se puede admitir, como ya recoge la Sentencia, que es la configuración del terreno donde esta ubicado la finca y no defectos de construcción los que originan la caída de las piedras, rocas y agua, y ello porque , el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la Sentencia de 10 de noviembre de 1999 - que cita las de 13-7-1987, 29-11-1993, 30-12-1998, 27-1 y 13-10-1999 -. L como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-2-2000 "En todo caso, ha de tenerse en cuenta que el recurrente en casación además de contratista fue el promotor de la edificación y que en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir , en su caso, contra los demás eventualmente responsables ( Sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas). Por otra parte, y aunque tampoco resulta cuestión discutida , conviene recordar que el demandado actuó como promotor- vendedor de la obra y la jurisprudencia relativa a la responsabilidad del promotorex art.1591 CC, y al respecto podemos acudir a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994cuando señala: "En una función integradora del Art. 1591 CC, la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula al constructor-promotor, que reúne generalmente en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal , beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc., etc., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión de promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del Art.1591fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos , frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas SS -9 marzo 1988, 19 diciembre 1989, 8 octubre 1990 , 1 octubre 1991, y 8 junio 1992 , por citar las más modernas-; incluso ha dicho esta Sala en S 13 julio 1987 que la responsabilidad del promotor "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el Art.1591 CC sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden". Asimismo cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1998cuando recuerda la "pacífica y constante doctrina jurisprudencial de esta Sala, que equipara la figura del promotor a la del contratista a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil , y ello porque, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el mencionado promotor, cuya figura lleva insita la responsabilidad por lo menos "in eligendo" sino es "in vigilando" con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra ( S.S. de 8 de octubre de 1.990 y 8 de junio de 1.992, entre otras)".

Sentada la anterior jurisprudencia al respecto y si nos atenemos a lo manifestado por el perito de la parte actora, en el acto de la vista en cuanto al sistema constructivo adoptado para salvar la pendiente de lugar donde se edificó la finca comprada por la actora y las demás de la misma promoción tal vez encontraríamos la causa remota del problema y de donde se aprecia con mayor claridad la responsabilidad de la demandada. Efectivamente el Sr. Ezequias, manifestó que antes de la construcción en dicho terreno para salvar el desnivel había taludes de 1 metro y metro y medio y que esto no es lo que se hizo al construir las viviendas sino que se optó por la construcción hecha , que si se hubiera hecho de la otra manera se hubiera perdido terreno pero el estimaba que hubiera sido más correcta.

También discrepa la parte recurrente de la valoración que de este sistema de reparación efectúa el perito de la actora, ya que manifiesta que adoptó el que le había dicho otra empresa Tulsa S.L. Al respecto cabe señalar, que el perito además de manifestar lo que dice la parte recurrente , también manifestó que dicha empresa es una de las más económicas y que fue con dicha empresa al terreno. A ello cabe añadir que si la parte no estaba conforme con dicha valoración bien pudo aportar prueba que la contradijera y no habiéndolo hecho debe estarse a dicha valoración al no existir prueba alguna de la que pueda desprenderse que la misma no se corresponda con unos valores de mercado normales en relación a la obra a realizar. Si a ello añadimos que la perito de la parte demandada la Sra. Angelica en el acto de la vista, manifestó que la solución por la misma propuesta no solucionaría el problema menor de la caída de grava o arena, pero si el más importante del riesgo para las personas , ponen si cabe más en evidencia lo correcto del acogimiento de la pericial de la parte actora por parte de la Juez " aquo " y en esta alzada debe confirmarse.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso hace referencia a la doctrina jurisprudencial existente al respecto que considera el carácter preferente de la reparación in natura y el carácter subsidiario del pago de la indemnización , ya que la parte actora no solo ejercita la acción de responsabilidad contractual de los Arts 1.101 y 1.106 del CC sino que también ejercita la acción del Art. 1591 del CC Cita en su apoyo la Sentencia de esta audiencia de fecha 8 de febrero de 2006 .

Se aceptan en este extremo los fundamentos de la Sentencia de instancia, que debe confirmarse. La más reciente sentencia del Tribunal Supremo y su Sala 1ª, de 29-5-2008, nº 430/2008, rec. 2503/2001, zanja la cuestión que plantea la parte apelante, cristalizando un cambio de criterio doctrinal desde la apreciación de que la acción dirigida a obtener la indemnización o cumplimiento por equivalente "id quod interest" es de naturaleza subsidiaria , hasta la actual posición de considerar que se faculta al interesado la elección de aquella acción que pueda satisfacer mejor su legítimo interés, considerando que ambas acciones (reparación "in natura" versus cumplimiento por equivalente) son de naturaleza principal sin que ninguna sea subsidiaria de la otra.

La Sentencia citada dice: "El motivo sexto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial plasmada en las Sentencias de 12 de diciembre de 1990 y 17 de marzo de 1995, según la cual sólo procede reclamar indemnización de daños y perjuicios en los supuestos de imposibilidad de pedir el cumplimiento en forma específica- se desestima porque la S.T.S. de 20 de diciembre 2004ha sentado la posibilidad de solicitar, sin subsidiariedad de ninguna clase, de acuerdo con el artículo 1591, de manera directa, la indemnización correspondiente; en el caso , se trataba de una acción del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, es decir, de repetición, pero vinculada a otra decenal; en su fundamento de derecho segundo, dicha resolución manifiesta que el interesado afectado por vicios constructivos, puede pedir la indemnización, "sin que , según la más reciente doctrina jurisprudencial (entre otras, S.S.T.S. de 29 de febrero de 2000 y 8 de noviembre de 2002 ), la norma del párrafo primero del artículo 1591 exija necesariamente la petición del cumplimiento in natura -obligación de hacer-, pues con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual, o "ex lege", lo cierto es que se refiere a responder de los daños y perjuicios, cuyo tenor literal resarcitorio no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación in natura, pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario y no principal, que el texto legal no impone , ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés".

En verdad, ya durante el último decenio del siglo pasado, fue adoptada jurisprudencialmente la solución de conceder la indemnización como remedio para solventar tales problemas.

Además, esta cuestión, tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación , no difiere del planteamiento expresado , pues de acuerdo con su texto, y con la única matización de su artículo 17.1, en el que se concreta la responsabilidad de los agentes a "daños materiales", no se ha alterado la posibilidad de optar por la reparación o por la indemnización para que efectúe la restauración el propio perjudicado."

Resulta por tanto correcta la pretensión de indemnización económica por equivalente que contiene la demanda y que concede la Sentencia de primera instancia.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso las cotas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad PUIG DE MONTILIVI, S.L. contra la Sentencia de fecha 20 de julio de 2011, dictada por el juzgado Primera Instancia nº 5 de Girona, en procedimimento ordinario nº 537/2010 de los que este Rollo dimana,CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición de las costas a la parte recurrente.

- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación , ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Líbrense testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. magistrado - ponente Dña. María Isabel Soler Navarro , celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.