Sentencia Civil Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 470/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 470-M113/12

PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA 644/10 DIMANANTE DEL CONCURSO 405/08

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-2

SENTENCIA NÚM. 490/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Incidente Concursal número 644/10, sobre resolución de contrato de compraventa, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada, la concursada PEMUSA, S.L., representada por el Procurador Don Perfecto Ochoa Poveda, con la dirección del Letrado Don Jaume Ferrer Gálvez; como apelada-impugnante, la codemandada Administración Concursal de PEMUSA, S.L. (Don Alberto y Doña Estefanía ) y; como apelada, la parte actora, Don Eugenio y Doña Santiaga , representada por la Procuradora Doña Belinda del Hoyo Gómez, con la dirección del Letrado Don Evaristo Mendiola Valero.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Incidente Concursal número 644/10 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda incidental interpuesta por doña María Belinda del Hoyo Goómez, Procuradora de los Tribunales y de don Eugenio y doña Santiaga contra la mercantil concursada PEMUSA S.L. por lo que declaro resulto el contrato de compraventa de vivienda celebrado entre las partes el 28 de febrero de 2008 , con obligación de restituirse las prestaciones, que el caso de las cantidades anticipadas, 41.130 € más intereses, tendrán la consideración de créditos contra la masa.

Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte codemandada, concursada PEMUSA, S.L. y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes presentando la demandante incidental el escrito de oposición al recurso y la codemandada Administración Concursal el escrito de impugnación de la Sentencia. Del referido escrito de impugnación se dio traslado a la apelante principal quien formuló alegaciones sobre la misma.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 470-M113/12, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda incidental que inicia el presente proceso tiene por objeto una pretensión de resolución del contrato de compraventa celebrado el día 28 de febrero de 2008 de una vivienda sita en la planta NUM000 , tipo NUM001 , del EDIFICIO000 ', sita en la localidad de Los Montesinos, como consecuencia del incumplimiento imputable a la promotora PEMUSA, S.L. y, una pretensión de calificación como crédito contra la masa del derecho de crédito a la restitución de la parte del precio abonado a cuenta por importe de 41.130,00.- € y como crédito subordinado los intereses legales desde la fecha de los pagos anticipados hasta la fecha de declaración del concurso.

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se han alzado, de un lado, la concursada PEMUSA, S.L., por la vía de la apelación principal y, de otro lado, la Administración Concursal de PEMUSA, S.L., por la vía de la impugnación.

Antes de entrar a examinar las alegaciones hemos de realizar dos precisiones de naturaleza procesal:

En primer lugar, en el primer otrosí del escrito de apelación deducido por la concursada PEMUSA, S.L. se solicitó el recibimiento a prueba en esta alzada al objeto de practicar dos pruebas testificales que fueron inadmitidas en la instancia. No procede su admisión en esta alzada porque no se formuló la oportuna protesta cuando fue denegada su práctica como así exige el artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En segundo lugar, la impugnación de la Sentencia formulada por la Administración Concursal no puede ser admitida porque todo su contenido es totalmente discrepante con la Sentencia de instancia. Debió haber preparado el recurso de apelación y no aprovechar el traslado del recurso de apelación de la concursada para interponer realmente un recurso de apelación cuya presentación le había precluido. La parte que no está conforme con ninguno de los pronunciamientos de la Sentencia debe utilizar la vía del recurso de apelación y no aprovechar el posterior trámite de la impugnación.

SEGUNDO.-El recurso de apelación admite la resolución del contrato por incumplimiento imputable al promotor-vendedor, por lo que solo centra la discrepancia en la calificación del derecho de crédito del comprador a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta pues considera que debe ser calificado como crédito concursal ordinario y los intereses como crédito subordinado.

Para la resolución del recurso hemos de precisar los siguientes hechos:

1.-) en el contrato de compraventa celebrado el día 28 de febrero de 2008 se pactó como fecha de entrega de la vivienda la del mes de julio de 2009.

2.-) la promotora-vendedora fue declarada en situación de concurso el día 7 de mayo de 2009.

3.-) tanto la concursada como la Administración concursal solicitaron en sus respectivos escritos de contestación, como pretensión principal, la desestimación de la demanda porque procedía la enervación de la resolución del contrato en interés del concurso a pesar de la existencia del incumplimiento contractual según prevé el artículo 62.3 de la Ley Concursal , pues estimaban posible la terminación de la obra.

Ante estas circunstancias, hemos de rechazar el recurso de apelación porque estamos en presencia de un incumplimiento contractual de un contrato bilateral con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes y de tracto único que se ha producido después de la declaración del concurso, por lo que según se desprende de los artículos 84.2.6 º y 62.4 de la Ley Concursal , el crédito a la restitución de las cantidades entregadas como consecuencia de la resolución de la compraventa ha de calificarse como crédito contra la masa.

Se rechaza la alegación de que estamos ante un incumplimiento contractual previo a la declaración del concurso por la manifiesta imposibilidad de que en ese momento pudiera cumplir el promotor el contrato pues se contradice con la petición principal del escrito de contestación a la demanda incidental de la ahora apelante donde interesaba la enervación de la resolución en interés del concurso al estar en condiciones la promotora de terminar la obra después de vencido el plazo de entrega, circunstancia que no se ha llegado a producir a la fecha de la presentación de la demanda el día 1 de octubre de 2010.

En cuanto a la calificación de los intereses, se estima el recurso por razones de congruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pues en la demanda incidental se calificaba a los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos hasta la declaración del concurso como crédito concursal subordinado y, en la Sentencia, sin existir petición en tal sentido, se califican como crédito contra la masa.

TERCERO.-La última alegación del recurso se dirige a impugnar el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia que son impuestas a las demandadas.

Se estima el recurso de apelación en este particular porque la cuestión debatida presenta serias dudas de Derecho ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) toda vez que en otras resoluciones de esta Sección se ha fijado el momento del incumplimiento del contrato antes de la declaración del concurso aunque la fecha de entrega de la vivienda fuese posterior a la declaración del concurso al ser patente y manifiesto el incumplimiento anterior de la promotora por estar la obra paralizada y abandonada en su fase inicial.

CUARTO.-No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haber sido estimado en parte según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Se acuerda la devolución del depósito al haberse estimado en parte el recurso conforme establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Alicante de fecha veintiséis de septiembre de dos mil once , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución en los siguientes particulares: los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos hasta la declaración del concurso se califican como crédito concursal subordinado y no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia; manteniendo el resto de pronunciamiento; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada y; se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso.

Se inadmite la impugnación de la Sentencia deducida por la Administración Concursal.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-