Sentencia Civil Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 345/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 490/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veintiséis de julio de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 265/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Adriana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Mateu García y dirigida por el Letrado Sr/a. García González, y como apelada la parte demandante Camge Financiera Establecimiento Financiero Crédito, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr/a. Mojica Marhuenda.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21/2/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Martinez Guialbert en nombre y representación de Camge Financiera E.F.C. frente a Adriana representada por la Procuradora Sra. Agrela Pascual, y abone a la actora la suma de mil cuatrocientos noventa y dos euros con ocho céntimos de euro (1.492,08 euros).

Que debo declarar y declaro el interés anual del 21% y de demora del 25%, devengando la cantidad adeudada el interés legal del dinero y un interés moratorio consistente en 2,5 veces el interés legal del dinero.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas, debiendo devengar cada parte las causadas en su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 345/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/7/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Nulidad de oficio de cláusulas abusivas.

Ya la STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000, nº C-240/1998 dijo que "El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula"

Tesis que se reitera en los fundamentos siguientes cuando se dice en el numero 27 y 28 que: "Por otra parte, como ha observado el Abogado General en el punto 24 de sus conclusiones, el sistema de tutela instaurado por la Directiva se basa en la idea de que la situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Por tal razón, el artículo 7 de la Directiva, que en su apartado 1 exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, precisa, en su apartado 2, que estos medios deben permitir a las organizaciones de consumidores reconocidas acudir a los órganos judiciales competentes con el fin de que éstos diluciden si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y lograr, en su caso, que cese su aplicación, aun cuando no hayan sido utilizadas en contratos determinados. 28. Como ha señalado el Gobierno francés, cuesta comprender que, en un sistema que exige la existencia, con carácter preventivo, de acciones colectivas específicas con el fin de poner término a los abusos perjudiciales a los intereses de los consumidores, el Juez que conozca de un litigio relativo a un determinado contrato, en el que se estipule una cláusula abusiva, no pueda impedir la aplicación de esta cláusula por la mera razón de que el consumidor no haya planteado su carácter abusivo. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores".

Imposibilidad de integrar o moderar las cláusulas abusivas.

La STJUE de 14 de junio de 2012, establece que "1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.".

Y en este particular, esta Sección Novena, considera abusivos aquellos intereses cuya cuantía supere el 19% anual, cual es el caso que aquí nos ocupa (22,8% remuneratorios y 25% de demora). En consecuencia, aplicando la doctrina europea antes expuesta en relación con la normativa propia para defensa de los consumidores y usuarios, no cabe ya moderar los intereses abusivos, sino directamente excluirlos de la contratación, que es lo que procede hacer en este caso con los que superan el citado límite.

Ciertamente la cuestión es más dudosa respecto a los intereses remuneratorios más discutible respecto de los intereses remuneratorios, pues como dice la SAP de Tarragona de 10 de abril de 2012 "en algunos casos con cita de la Ley de usura y en otros no, parece ir abriéndose paso en la doctrina de las Audiencias, claramente en relación con los intereses moratorios y algo más tímidamente en relación con los remuneratorios, la consideración como canon de referencia, para determinar el carácter abusivo de las cláusulas que fijan el tipo de interés, -aunque no directamente aplicable a los casos enjuiciados- de las previsiones del art. 19.4 de la Ley de crédito al consumo.

La Sentencia AP Lleida (Secc. 2ª), de 14 de enero de 2002 , en relación con un interés que quintuplica el legal del dinero en la época de concesión, utilizando el referente del citado art. 19.4, señala (FJ segundo) "si se fijan estos límites para intereses que tienen naturaleza moratoria y sancionadora del incumplimiento, con mayor razón no podrán excederse cuando se imponen como remuneratorios (en igual sentido Sentencia AP La Coruña de 10 de febrero de 2000 )".

La Sentencia AP Murcia (Secc. 5) de 7 de octubre de 2003 , establece que "todos los intereses, tanto los contractuales como los remuneratorios, que superen el margen del 2,5 veces el interés legal del dinero, se consideran abusivos".

Asimismo, la Sentencia AP Asturias (Secc. 4ª), de 9 de julio de 2004 , juzga, en un crédito al consumo, claramente desproporcionado un tipo de interés efectivo anual, muy alejado del interés legal del dinero y del límite fijado en el art. 19.4 de la Ley de crédito al consumo, considerando que incurre en la prohibición prevista en el art. 10 bis 1 de la LGDCU , al tiempo que señala que la carga de la prueba de acreditar que la cláusula se ha negociado corresponde al profesional, según establece el propio precepto.

Las Sentencias AP Girona (Secc. 2ª) de 23 de enero de 2001 y AP de Murcia (Secc. 2ª), de 31 de marzo de 2000 , señalan por el contrario, la imposibilidad de entrar a conocer el eventual carácter abusivo del importe de los intereses remuneratorios pactados, en la medida en que éstos responden, en nuestro sistema económico, al juego de los mecanismos del mercado, siempre que quede correctamente garantizada la formación de la voluntad del prestatario y, sin perjuicio, de que, en su caso, operen los controles previstos en la Ley de Crédito al Consumo o, incluso en la Ley de Usura de 1908.

En el mismo sentido, considerando que el importe de los intereses remuneratorios sólo puede ser controlado a través de la Ley de Usura, Sentencia de la AP de Barcelona (Secc. 13ª) de 9 de junio de 2004 .".

Sin embargo, los tribunales de la Comunidad Valenciana, se vienen inclinando, en general, por aceptar el carácter abusivo de los intereses remuneratorios cuando por su desproporción perjudican al consumidor:

La SAP de Alicante de 22 de septiembre 2011 nos dice que "Constituye el último motivo desestimación en la instancia de la atribución de abusividad a la cláusula relativa a los intereses, reiterándose la nulidad de dicho pacto por infracción del artículo 19 de la Ley 7/95 de Crédito al Consumo en relación al artículo 89-7 RDL 1/2007 y a la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Alicante.

El motivo se estima.

Es cierto que, como señala la parte apelante, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión desde la perspectiva general de la abusividad contractual en dos Sentencia anteriores -10 de marzo y 7 de abril ambas 2011- habiéndolo hecho desde el examen de la diferencia existente entre el interés legal del dinero en el año en que se adopta la cláusula, que en el caso, año 2008, lo fue del 5,50% para el remuneratorio y del 7% por demora - Ley 51/2007- y el fijado en el contrato -en el caso, TAE 24,60% y 25% demora-, y la previsión legal contenida en el artículo 19-4 LCC y 89-7 TRLCU como criterios proyectables sobre supuestos distintos a los referidos en dichas normas -limitadas estrictamente a los descubiertos en cuenta corriente- que en aquellas resoluciones se extendían sobre supuestos de pólizas de crédito y que ahora procede hacer, por su evidente analogía, respecto de créditos por tarjeta, en el marco de una relación de consumo procede, tal que como en los casos analizados, dado que el interés remuneratorio fijado en el contrato de tarjeta multiplica por más de cuatro el interés legal del dinero, y por más de tres el de demora, resulta procedente dejar sin efecto dichos pactos por abusivas, siendo en consecuencia nula de pleno derecho, debiendo sustituirse por un interés equivalente al 2,5 veces el interés legal remuneratorio y de demora a la fecha del contrato, debiendo en consecuencia, fijarse la cuantía adeudada conforme a dicho criterio aritmético, en ejecución de Sentencia.".

También la SAP de Valencia del 29 de febrero de 2012 : "En cuanto a los intereses, en el propio contrato, si bien se decía que el TAE iba desde el 15,32% hasta el 24,51% en función del importe dispuesto y plazo de amortización, se remitía a la cláusula 5 en la que se establecía que "para saldos pendientes de hasta 6000 euros se aplicará un TIN anual del 22,12%" y un TAE del 24,51%, no como dice la sentencia y afirmaba la demandada al oponerse a la demanda de Cofidis del 17,70, pero es que además según el documento 1 de la petición inicial de monitorio, el interés que se aplicó es 1,84 mensual, es decir al 22,08 anual.

Estas condiciones generales aportadas han sido firmadas por los demandados, y plasmadas por escrito con entrega de copia como hacen constar en la antefirma los titulares del crédito.

Ahora bien, el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa Ley y, en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor en el sentido de la LGDCU.

La disposición Adicional Primera de esta Ley declara que tendrán carácter abusivo las cláusulas o estipulaciones, contenidas en I-3: "La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" y la V-29 al considerar abusivos "ex lege" y, por tanto, nulas, las que contengan "imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo ", el cual a su vez regula que "En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual de equivalencia superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". Y resulta que el interés legal del dinero para el año 2008 era del 5,50 %, el interés aplicado al 22,08 % supera notablemente ese límite.

La sentencia de la AP de Valencia sección novena que cita la demandada de fecha 28 de Julio de 2.009 y la que recoge de 4 de octubre de 2.007 y la que en ella se cita, señalaron que:

"Resulta evidente y está aceptado por la parte recurrente que el interés retributivo fijado en contrato al tipo del 14,64 % anual es notoriamente muy superior y desproporcionado en relación al tipo del interés legal del dinero para la época en que se concierta el contrato que es 10 de julio de 2004; cuatro veces superior como afirma la Juez y es dato fáctico no impugnado por la recurrente.. Ciertamente que el contrato fue firmado por los prestatarios, pero no puede ampararse en tal dato la actora para ampararse en la validez de ese pacto, con apoyo en el artículo 1255 del Código Civil , dado que nos encontramos en un contrato de adhesión, donde tal pacto retributivo no es negociado, sino impuesto por la entidad financiera, profesional del crédito que redacta e impone todo el clausulado sin negociación alguna con los prestatarios y el principio de la autonomía de la voluntad fijado en el artículo 1255 del Código Civil , tiene como límite las disposiciones legales, entre las cuales se encuentran la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908 (asi expresamente dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 mayo 2002 ) y dada la condición de consumidores de los firmantes del negocio, la de protección de los consumidores y usuarios Ley 26/1984 . que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones, cláusulas que aunque estén firmadas, la propia Ley sanciona con la nulidad de pleno derecho y por no puestas. (artículo10 bis). La primera disposición legal sanciona la nulidad del contrato por la estipulación en un préstamo de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso."

Por ello, la consecuencia ha de ser la de declarar la nulidad del contrato tal como propugna la apelante, pero ello no puede conllevar la íntegra desestimación de la demanda, pues los demandados deben reintegrar a la actora la suma recibida como principal y no devuelta, de manera que si dispusieron de 4.000 euros tal como consta en el certificado de Bankia (folio 81) y solo han devuelto 578 euros como consta en el folio 11 por certificación de Cofidis, les resta por pagar 3.422 euros.".

Y finalmente la SAP de Valencia de 27 de enero 2012 : "La Ley 7/1998 completó además la LGDCU añadiéndolo, el artículo 10 bis, con el siguiente tenor: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibro importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

La disposición Adicional Primera de esta Ley declara que tendrán carácter abusivo las cláusulas o estipulaciones, contenidas en I-3: "La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" y la V-29 al considerar abusivos ex lege y, por tanto, nulas (A.P. Zaragoza Sección 5ª de 16 de diciembre de 2.008), las que contengan "imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo", el cual a su vez regula que "En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual de equivalencia superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". Y siendo que el interés legal del dinero para el año 2002 era del 4,25% mientras que el interés remuneratorio previsto en el contrato era del 20,85% y el TAE del 22,95%."

Ciertamente no ignoro que la jurisprudencia menor, como acertadamente destaca el juzgador de instancia, se encuentra dividida sobre la aplicación a estos contratos del artículo 19.4 de la ley de Crédito al Consumo , entendiendo que viene limitado a los supuestos de descubiertos en cuentas corrientes, ahora bien, el TS nos recuerda el carácter abusivo de las cláusulas que no respeten el equilibrio de las prestaciones, entre otras, en la sentencia de 23 de septiembre de 2010 , Roj: STS 6109/2010, Nº de Recurso: 1657/2006, Nº de Resolución: 578/2010, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, así, en un supuesto en el que se analiza el interés moratorio, que aún presenta mayor controversia en la materia, concluye declarándolo abusivo, manifestando que " No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil . La misma ley de 1984 fue reformada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que le añade el artículo 10 bis que declara abusivas las condiciones generales de la contratación que causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes."

Aplicando la doctrina trascrita al caso analizado, hemos de declarar que el contrato suscrito entre las partes con un interés remuneratorio, TAE del 22,95, es abusivo, porque no respeta el equilibrio de las prestaciones entre las partes.".

SEGUNDO.- En cuanto a la imputación de los 1100 €, ingresados por el recurrente, como recuerda la STS de 19 de junio de 2012 "La STS 1015/2007 "[...]esta Sala tiene declarado que el silencio por parte de los titulares de las cuentas bancarias frente a los extractos remitidos regularmente por el banco puede implicar, si no la expresión de una voluntad negocial dispositiva o de fijación, una prestación tácita de conformidad de naturaleza confesoria en cuanto a la autorización de las operaciones reflejadas sometida a la apreciación probatoria mediante las reglas de la sana crítica", concluyendo que el silencio sólo ha de tener relevancia cuando la ley le asigna un cierto efecto o cuando se hace preciso una manifestación de voluntad que se omite.". En este caso, en el propio justificante de ingreso, se hace específica referencia al préstamo al que se aplica, y ello sin objeción alguna por parte del recurrente, por lo que debe desestimarse este particular del recurso.

TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Adriana , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 21 de febrero 2011 , revocamos parcialmente la misma en el particular de los intereses indicados, que declaramos abusivos y cuyo devengo dejamos sin efecto. Se confirma la sentencia en lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.