Sentencia Civil Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 252/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00490/2012

Rollo Apelación 252/2012

S E N T E N C I A Nº 490

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 292/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 252/2012, en los que aparece como parte apelante, D. Marco Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA GARAU MONTANE y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA PUIG MARTIN, y como parte apelada, "OLMAVI MENORCA, SL", representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN GAYA FONT y asistida por el Letrado Dª Mª DE LAS NIEVES ALEÑAR FELIU.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Mahón en fecha 7 de febrero de 2012, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Olmavi Menoría S.L. contra don Marco Antonio y, en consecuencia, condeno a don Marco Antonio al pago de 39.408,66 euros. Se condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de una acción de cobro de lo indebido prevista en el artículo 1895 del Código Civil .

La parte actora-aquí apelada-Fundamentó dicha pretensión sobre la base de los siguientes hechos:

1) que la entidad Olmavi Menorca S.L. contrató los servicios de fontaneria y climatizaciOn del demandado;

2) que, a consecuencia de la difícil situación económica de la parte actora, esta inició negociaciones con los distintos industriales que habían intervenido en la promoción inmobiliaria con la finalidad de saldar sus créditos mediante la adjudicación de bienes;

3) que el día 1 de diciembre de 2009 las partes litigantes firmaron el contrato de dación en pago de la deuda a través del cual Olmavi Menorca S.L. cedía a la parte demandada el local comercial sito en la calle Mao numero 63 de Es Castell para dejar saldada la deuda de 75.203,08 euros;

4) que, después de comprobar la contabilidad de la sociedad actora, se pudo constatar que una de las facturas: 3/2009 ya había sido pagada a don Marco Antonio a través de un pagaré;

y 5) que dicha factura se tuvo en cuenta a la hora de determinar el saldo acreedor a favor de don Marco Antonio de tal manera que, teniendo en cuenta que el inmueble se valoró en 93.515,98 euros, aquel habría recibido indebidamente la cantidad de 39.408,66 euros.

La parte demandada -ahora apelante- se opuso a la reclamación formulada de contrario alegando, entre otros motivos, que la deuda por importe de 75.203,08 euros fue reconocida por la parte actora tanto en el documento privado como en la escritura pública de dación en pago y que no existe error que permita estimar la acción de cobro de lo indebido .Negó que reclamara deudas ya pagadas y censura la imposición de su deudor del inmueble en cuestión cuando lo que el hoy actor debía era dinero y rechaza también que se cuantificara la deuda en el valor del inmueble, simplemente se pactó que con la entrega del mismo quedaba saldada la deuda.

La sentencia de Instancia estimó íntegramente la acción razonando entre otros argumentos que:

"En la referida escritura se contienen los siguientes dates de interés para el presente litigio:

1) que las partes tasaron el local adjudicado en 93.515,98 euros;

2) que Olmavi Menorca S.L. reconocía adeudar a don Marco Antonio la cantidad de 75.203,08 euros;

3) que, como el valor del local era superior a la deuda, don Marco Antonio retenía la cantidad de 18.312,90 cures para abonar la hipoteca que gravaba la mencionada finca;

4) que don Marco Antonio se comprometía a abonar la cantidad de 14.962,55 euros para satisfacer el IVA de la referida operación; y

5) que el adquirente debía abonar todos los gastos notariales registrales y fiscales originados por el otorgamiento de la escritura."

El recurso de apelación solicita la revocación de la resolución de instancia entendemos que por una errónea valoración de la prueba por cuanto censura también que no resuelva sobre la nulidad de los contratos, el privado de fecha 1 de diciembre de 2009 y posterior escritura pública de 23 de febrero de 2010 (cfr doc 2 y 3 de la demanda) sin que consten realizada tal pretensión por ninguna de las partes.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - La recurrente censura que se revise la operación de uno de los contratantes-la deuda que fue causa de la dación- y no el negocio jurídico en su integridad.

La acción que se ejercita es la de cobro de lo indebido y el hecho impeditivo invocado y mantenido ante esta alzada por el demandado apelante es que tan errónea fue la cuantificación de la deuda como lo era el valor del local "la escritura pública niveló con errores, tanto de deuda como de valor de local, por lo que si se corrige un platillo de la balanza es factible y deseable analizar, u nivelar el otro platillo".

Revisada la actividad probatoria la Sala comparte la decisión del Juez a quo por lo que la apelación debe ser desestimada.

Centrado de este modo los términos de la presente alzada, se estima necesario comenzar recordando que, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

TERCERO.- Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Es por ello que, además de ratificar los acertados argumentos del Juez a quo, procede insistir en cuanto a los hechos, en que el negocio jurídico elevado a público si cuantifica la deuda (cfr folio 26 del doc 3) y acreditado el error en dicha cuantificación procede la condena al pago de lo indebidamente recibido.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la DACIÓN EN PAGO, ésta supone que el deudor con consentimiento del acreedor realiza una prestación distinta a la originaria a fin y efecto de extinguir la obligación constituida, con las accesorias, aunque el acreedor pierda por evicción los efectos dados en pago, art. 1849. Ya en la cuarta Novela de Justiniano se regulaba la datio in solutum como excepción al principio de identidad del pago, conforme al cual, aliud pro alio invito creditoris solvi non potest. Nuestro Código no la regula expresamente, pero se admite al amparo del art. 1255, y se refiere a ella en diversos artículos, así el 1521 o el 1636.

La dación en pago supone un acuerdo de las partes dirigido directa e inmediatamente a la extinción del crédito primitivo, mediante la realización de una prestación diversa de la debida, a la que el acreedor, juez de su interés en el vínculo obligatorio, atribuye la misma fuerza satisfactiva que tenía la primitiva prestación.

Sobre su naturaleza, existen dos teorías:

1º) La que la equipara a una compraventa en la que el crédito figura como precio.

2º) Y la que la considera como una novación objetiva de la obligación.

Se trata de una modalidad de pago que implica una transmisión onerosa y presenta por ello cierta analogía con la compraventa. Así, según la jurisprudencia, la pérdida de la cosa dada en pago no hace renacer la obligación primitiva, aplicándose las reglas generales para saber quién debe sufrirla, y en su caso, los arts. 1474 y ss sobre saneamiento por evicción y vicios ocultos.

Ello veda la interpretación que propone el apelante.

Como corolario de lo anterior entre las numerosas resoluciones que tratan el tema, la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1ª) Sentencia núm. 264/2011 de 15 noviembre JUR 2011440937 comprendía resoluciones de las que concluye que en esta acción se debe probar el error del solvens: " La entrega de cosa o cantidad no debida, y la presencia de error en el solvens son factores que ha destacado la jurisprudencia en muchas decisiones (desde las Sentencias de 20 de mayo de 1911 , 5 de mayo de 1931 , 4 de marzo de 1936 , etc.), en tanto que otras declaraban que puede tratarse de error de hecho o de derecho ( Sentencias de 4 de abril de 1903 , 7 de julio de 1950 , etc.). La Sentencia de 21 de noviembre de 1957 , seguida por las de 6 de julio de 1968 , 12 de noviembre de 1975 , 30 de enero de 1986 (RJ 1986, 341 ) y 8 de julio de 1999 (RJ 1999, 4765), señalaba que ha de haber un "pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda (animo solvendi) o, en general, de cumplir un deber jurídico" y, además, la "inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago", que puede ser indebido subjetivamente (ex persona), cuando existiendo el vínculo relacione a personas distintas de la que da y de la que recibe el pago, u objetivamente (ex re), cuando falta la relación de obligaciones entre solvens y accipiens, bien porque jamás ha existido la obligación o porque aún no ha llegado a constituirse o porque, habiendo existido la deuda, ya esté pagada o extinguida; y, finalmente, el error por parte del que hizo el pago. Las Sentencias de 24 de abril de 1976 y 26 de marzo de 1986 (RJ 1986, 1472) remarcaban la necesidad de que se dieran los dos elementos básicos: entrega de cosa o cantidad indebida y error en el solvens. La Sentencia de 25 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 7911) insistía en la necesidad de una atribución sin causa producida por error.

La sentencia de 30 de julio de 2010 del Tribunal Supremo mencionada en la sentencia y la más reciente de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª) Sentencia núm. 118/2012 de 3 mayo JUR 2012321110 corroboran que acreditado el pago y el error procede la estimación.

En el presente caso, la dación en pago de un local para satisfacer la deuda por importe de 75.203,08 euros cuando en realidad se debían 35.634,21 euros es hecho probado.

Sobre la valoración del local en los documentos tan denostados por el demandado (2 y 3 de la demanda) obra su firma y consta su presencia ante Notario en la escritura de adjudicación en pago de deudas.

CUARTO .- La referencia a la presinsolvencia o más bien a la insolvencia no declarada aún judicialmente, nada puede aportar a la queja del recurrente sobre la errónea cuantificación de la deuda.

El error en la cuantía por la que se hizo la dación en pago no es hecho discutido en esta alzada.

De haberse ejercitado esta acción en un procedimiento de insolvencia nos hallaríamos en sede de acciones rescisorias concursales en las que la prueba exigida al que se opone a la declaración de ineficacia funcional es aún más restringida.

En el ejercicio de una acción civil no impedía al demandado haber ejercitado las acciones que a su derecho conviniera para demostrar hechos constitutivos como el pretendido error en la valoración del inmueble, alegación que por otro lado no consta en el documento privado ni en la escritura ni se ha formulado con anterioridad a la demanda que reclama un pago no debido que también podía y debía constar al propio demandado, ahora apelante.

La reclamación de la parte entregada sin causa en contrato de fecha 1 de diciembre escriturado el 23 de febrero de 2010 respecto a una deuda que la demandada ya había cobrado mediante el efecto cambiario en fecha 21 de agosto de 2009 legitima la confirmación de la sentencia

La reiteración en esta alzada de la diferencia entre la efectiva ganancia o más bien sus pérdidas al haber aceptado esta forma de extinción de la obligación dineraria no impide la estimación de la reclamación del actor.

QUINTO. - En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO. - Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARÍA GARAU MONTANÉ, en representación de DON Marco Antonio , contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón , en los autos de Juicio Ordinario número 292/11, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.