Sentencia Civil Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 455/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 455/2011

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO Nº 382/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

S E N T E N C I A núm.490/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a doce de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 382/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA, a instancia de Dª. María Dolores , contra D. Jaime , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. María Dolores representado en esta alzada por el Procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de feBRERO DE 2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" FALLO Que estimando parcialmente la demanda de ALIMENTOS entre Dña. María Dolores y D. Jaime , acuerdo:

1º) obligación de la madre de abonar 300.-€ mensuales en concepto de alimentos para el hijo mayor de edad Edgar, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el padre. La anterior cantidad será actualizada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

No procede hacer especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Dª María Dolores mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante se alza contra la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda de alimentos por ella formulada, acuerda la obligación de la madre Sra. María Dolores de abonar 300 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo mayor de Edad Edgar. La parte apelante invoca en primer término haberse producido incongruencia omisiva a sensu contrario, ya que inadmitida la reconvención formulada `por el demandado , en ningún caso debiÓ concederse lo pedido por éste en via reconvencional, desestimándose su propia demanda. Alega en segundo término que se ha producido una extemporánea apreciación de inadmisibilidad de acumulación de acciones ya que admitida a trámite la demanda, no se respondíó hasta sentencia acerca de una indebida acumulación lo que le impidió a la parte ejercer la facultad de optar, entrando ya a continuación en lo que sería propiamente fondo del asunto, la procedencia de fijar o no una pensión a favor del hijo y el importe de la misma.

El recurso ha de ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar, por cuanto la demanda se formula en los siguientes términos: se `pide en lo menester el reconocimiento del Convenio regulador que obra en autos, y se condene al demandado al abono como alimentos a favor de su hijo en concepto de atrasos la cantidad de 12.961,50 euros y la cantidad de 440,56 a partir del 1 de mayo de 2010, con las las actualizaciones. El hijo de los contendientes , Edgar, nació el NUM000 de 1992, por lo tanto a la fecha de interponerse la demanda por la Sra. María Dolores el 29 de abril de 2010 era todavía menor de edad. Con su demanda la parte acompaña copia de un documento de convenio regulador no firmado por ninguno de los contratantes. Dicha demanda fue admitida a trámite por auto de 21 de mayo de 2010. Emplazado el demandado , presenta escrito de contestación en el que expone que el hijo reside en su compañía, se opone a la demanda y formula a su vez reconvención solicitando que se fije a cargo de la madre una pensión de alimentos para el hijo.

La Sala entiende que a pesar de que no se dio traslado formal de la reconvención en los términos prescritos por el nº 2 del art- 770 de la LEc , no se ha producido indefensión a la parte contraria ni se ha incurrido en incongruencia. La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles mas de lo pedido por la demanda , ni menos de lo admitido por el demandado , ni otorgando cosa distinta de lo pretendido .

En consecuencia, la congruencia procesal de la sentencia, requerida por el art. 218 de El objeto de la demanda no se limitaba a la reclamación de las cantidades atrasadas sino también a la solicitud de establecimiento de una pensión a cargo del padre y a favor del hijo partiendo del supuesto de la convivencia de este hijo con la madre. En la medida en que el objeto del pleito quedó fijado tanto por la una como `por el otro, la sentencia no hizo mas que pronunciarse sobre uno de los efectos interesados por ambos. Cierto que no resuelve sobre la petición de condena al pago de cantidad alguna por el concepto de atrasos, extrañándose de la formula que se emplea para demandar sin interesarse medida alguna de carácter personal sobre el hijo, extrañeza que comparte la Sala. La actora en su demanda se ampara en la existencia de un convenio, convenio no firmado y que en consecuencia difícilmente puede tener fuera vinculante alguna para las partes, para reclamar pensiones atrasadas en un procedimiento que claramente no se corresponde con lo que dispone el art. 73 de la LEC . La sentencia indica que existe una posible indebida acumulación de acciones, lo que efectivamente si asi fuera debió resolverse con caracter previo, pero parte de la inexistencia de convenio o sentencia que fijase la obligación de pago, lo que en definitiva ha de tener los mismos efectos.

En cualquier caso, lo verdaderamente trascendente es que no cabe en modo alguno plantear ni la incongruencia, ni la indefensión. Recordemos que la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986 , [FJ 2 ]). También el Tribunal constitucional ha dicho de forma reiterada que no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 [FJ 2 ], y 11/1999 , entre las más recientes).

La indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

La parte pudo en el acto de la vista alegar y oponerse a lo manifestado de contrario y de hecho así lo hizo, y tuvo la oportunidad de proponer y practicar prueba sobre la certeza de los hechos alegados por el padre, es decir, que el hijo para quien se reclamaban los alimentos , convivía con la madre.

En segundo lugar, no podemos pasar por alto otros dos aspectos de la cuestión: 1º ) Uno de los requisitos para la procedencia del mantenimiento de la pensión de alimentos respecto a los hijos , menores y mayores de edad, es el de convivencia en el hogar familiar, pues el artículo 76.2 Del Codi de Familia supedita la fijación de los alimentos a que los hijo convivan con uno de los progenitores , y 2) que el derecho a los alimentos nace desde que se necesitan, pero no se pueden pedir los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial, debidamente probada, tal y como nos recuerda el art. 262 del Codi de Familia.

Partiendo de ello, la sentencia no podía mas que efectuar pronunciamiento de establecimiento de pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del progenitor con quien no convive, esto es la madre, en el bien entendido que además en el ambito del proceso especial de que se trata, el tribunal puede de oficio adoptar cuantas medidas considere necesarias a favor e interés del hijo cuando se trata de menor de edad y prolongándose la situación de dependencia económica del hijo en período de formación, dentro de los limites que el art. 76 del codi de Familia le impone. Por todo lo cual, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de y la cuestión objeto de recurso, no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO e l Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA María Dolores contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2011 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Barcelona, en el Procedimiento sobre Guarda y Custodia , autos núm. 382/2010 , SE CONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.