Sentencia Civil Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 240/2011 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000490/2012

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a seis de septiembre de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 88 de 2010, Rollo de Sala núm. 240 de 2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Torrelavega, seguidos a instancia de Promociones Orlanjosa S.L., contra D. Marco Antonio .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante PROMOCIONES ORLANJOSA S.L., representada por la Procuradora Sra. De la Lastra Olano y defendida por la Letrado Sra. Azcuenaga; y apelada D. Marco Antonio , representado por la Procuradora Sra. Puente Galache y defendido por el Letrado Sr. Romero Ruiz.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 12 de noviembre de 2010 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador don Fermin Bolado Gómez en nombre y representación de Promociones Orlanjosa S.L., frente a D. Marco Antonio , representado por el Procurador don pedro Miguel Cruz González, absolviéndose a la demandada de toda pretensión deducida en su contra, con expresa condena en costas de la parte actora' .

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La mercantil actora, PROMOCIONES ORLANJOSA S.L., ha solicitado en esta segunda instancia la íntegra revocación de la sentencia del juzgado y que en su lugar se dicte otra en la que se estime en todas sus partes la demanda por ella interpuesta contra don Marco Antonio y se acuerde la resolución del contrato celebrado entre ellos el 2 de agosto de 2006, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 249.909,07 euros más los interese legales desde el requerimiento resolutorio; el demandado se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO: En la sentencia de instancia se admite la calificación del contrato celebrado entre las partes como una compraventa sometida a condición resolutoria consistente en la no obtención de la licencia de obra indispensable para poder comenzar la construcción proyectada en las fincas vendidas por el demandado a la actora. A la vista de lo actuado debe confirmarse tal calificación del contrato y de la condición en él prevista; pese a la incorrección terminológica del documento privado de 2 de agosto de 2006, en que se emplean indistintamente y sin precisión alguna los términos 'contrato de compra', 'derecho real de compra' y 'opción de compra', ambas partes están conformes en considerar que lo acordado fue una compraventa, con entrega en aquel momento de la posesión de la finca y consiguiente transferencia del dominio; en cuanto a la condición resolutoria, calificación no aceptada por el demandado, ha de aceptarse la sentencia de instancia que considera adecuada dicha calificación para la cláusula Cuarta del contrato en que se estipula que el pago del resto del precio, por un importe de 206.890,93 euros, se realizaría ' antes de los treinta días siguientes a la obtención de la licencia municipal de ejecución obras (sic), para 9 viviendas y 3 chales individuales'; es claro que la distinción entre un plazo o una condición no estriba tanto en la forma de redacción gramatical de la cláusula como en el contenido propio del pacto, y en el presente caso pese a que literalmente se establece un plazo de cumplimiento de la obligación, es inevitable concluir que en la medida en que el comienzo del plazo se hace depender de un suceso futuro e incierto se está estableciendo una condición; en efecto, como razona el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de Julio de 2003 , la concesión de la licencia no es un suceso que, en términos generales, deba producirse con certeza y con incertidumbre solo en cuanto al momento de producirse, sino que esta se proyecta incluso sobre su realización y producción, de manera que en rigor una previsión como la expuesta debe calificarse como una condición conforme a los arts. 1113 y ss. CC .; condición que, habida cuenta de los términos del contrato y su expresa y consensuada finalidad de servir para la construcción de viviendas, ha de entenderse que se proyecta no solo sobre la obligación de pago sino sobre el contrato mismo, supeditando su eficacia a la obtención de la licencia pues de no obtenerse esta es claro que el contrato no cumpliría la finalidad pactada entre las partes y así causalizada, que era permitir a la compradora la construcción. En definitiva, la eficacia del contrato se supeditaba a la obtención de la licencia, y obtenida esta comenzaba a computarse el plazo de cumplimiento de la obligación de pago del resto del precio.

TERCERO: La desestimación de la demanda se basa en al sentencia de instancia en dos consideraciones: de una parte, en que como quiera que la condición aún puede cumplirse, no puede darse por incumplida con el consiguiente efecto resolutorio; la segunda, que la falta de obtención de la licencia resulta imputable a la parte compradora, que no puede por ello ampararse en tal circunstancia para obtener dicha resolución. La primera de estas razones es combatida por la recurrente alegando infracción del art. 1118, 2º CC , en relación con los arts. 1281 y ss del mismo porque el juzgador no ha considerado la procedencia de considerar vencido el plazo que razonablemente hubiera podido establecerse para el cumplimiento dela condición negativa o, lo que es lo mismo, para la obtención de la licencia; la cuestión no puede calificarse de estrictamente novedosa, pues en la demanda se partía del incumplimiento definitivo de la condición, con cita precisamente del art. 1.118 CC ahora invocado, siendo por tanto válidamente reproducida esta cuestión en esta alzada. Asiste en este punto la razón a la parte actora, pues aun cuando en el contrato no se estipulase plazo alguno para el cumplimiento de la condición es patente que por la propia causa y finalidad del contrato de servir al comprador para la construcción de viviendas, incorporada a este en la manifestación segunda, ha de entenderse que la voluntad de las partes no comprendía dejar indefinidamente abierta la posibilidad de rescisión del contrato en tanto hubiera la mas mínima posibilidad de obtener la licencia, lo que podría conducir a dilatar la efectividad del mismo durante muchísimos años, sino un plazo razonable para ambas partes, pues nótese que la tardanza en la obtención de la licencia no solo suponía la paralización de la inversión constructora, sino también para los vendedores la dilación del cobro del precio, lo que s relevante puesto que en el contrato no se previó mecanismo alguno de actualización del precio aplazado. Por ello, no resulta razonable mantener la conservación del contrato cuando al tiempo del requerimiento resolutorio e interposición de la demanda habían transcurrido tres años y medio a aproximadamente, y, como se recoge en la propia sentencia apelada, la Administración, tardó en resolver expresamente un tiempo anormalmente largo sobre las pretensiones de la promotora, hasta el punto de que la propia Sra. Secretaria del Ayuntamiento entendió procedente dejar constancia en su informe de 22 de Julio de 2009 del retraso y de sus advertencias a la Alcaldía; incluso considerando las circunstancias del caso y las actuaciones necesarias, mas complejas que una simple licencia de obra en suelo urbano consolidado, ha de entenderse superado el plazo en que verosímilmente las partes pensaron que habría de obtenerse la licencia y pagarse le resto del precio; por consiguiente, a los efectos que nos ocupan y siendo indiscutido que no se ha obtenido la correspondiente licencia de obra, no puede por menos de afirmarse como hecho objetivo el cumplimiento de la condición resolutoria negativa.

CUARTO: 1.- Además de lo anterior debe ser valorarse la conducta de la propia parte compradora, puesto que la sentencia de instancia, como queda dicho, desestima la resolución también por considerar imputable a la propia parte la no obtención actual de la licencia de obra que se estableció como condición según se ha expuesto; debe recordarse que es principio general proclamado en el art. 1.119 CC que quien provoca el incumplimiento de la condición no puede beneficiarse de ello, y antes al contrario si el deudor impide voluntariamente su cumplimiento la obligación se tiene por cumplida, lo que enlaza a su vez con lo alegado por la parte demandada acerca de la doctrina general sobre que no puede instar la resolución del contrato quien no ha cumplido sus obligaciones ( SSTS 24 Octubre 1995 , 13 marzo 1990 ). Es claro que la concesión de la licencia de obra es competencia del Ayuntamiento, y precisamente por ello y aun cuando requiera ineludiblemente el concurso del solicitante, tal condición se puede calificar como no puramente potestativa, porque no depende solamente de la voluntad del obligado, y por ello es válida en derecho; y con ser un acto administrativo reglado no es sin embargo automático o de segura concesión, como ya se expuso, siendo esa la incertidumbre propia de toda condición; por ello y ante la realidad de la denegación de la licencia ha de comprobarse si ello obedece a la conducta del propio solicitante o si por el contrarío obedece a hechos o actos de la propia administración al punto de no poder imputar el resultado a aquel.

2.- De lo actuado se desprende que inmediatamente de la adquisición litigiosa la promotora compradora presentó ante el Ayuntamiento la solicitud de licencia de obra, el 28 de septiembre de 2006 conforme a un concreto proyecto en que se contemplaba un acceso a los garajes desde la carretera CA-131, así como la construcción de un bloque en la zona de influencia de la misma, razón por la que el Ayuntamiento requirió a la solicitante para que aportara la correspondiente autorización de la Demarcación de Carreteras; pedida a esta ultima la autorización para la construcción en Enero de 2007, en instancia en la que la solicitante hacia constar que ' el acceso definitivo a todas las plazas de garaje se realizará siempre desde la carretera municipal y no desde la CA-131 como señala el informe municipal', la Demarcación informó favorablemente lo solicitado, si bien expresamente no autorizó la construcción de acceso directo alguno, indicando que el mismo se realizará a través del vial municipal existente, aunque si una salida peatonal y la construcción de un cierre de obra en 27 metros. No consta que la promotora presentara esa documentación al Ayuntamiento, pero sí que inmediatamente después, en Mayo de 2007, presentó ante el mismo una propuesta de delimitación de unidad de actuación (expediente 403/2009), propuesta que incluía únicamente las dos parcelas propiedad de la promotora y que habría de servir de marco y base a la concesión de la licencia de obra y en la que se refleja la existencia de un vial de acceso a las parcelas distinto de la CA- 131; tras la presentación de esa propuesta el 30 de Mayo de 2007, la tramitación administrativa del expediente se paralizó, pues únicamente se realizó un informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento el 19 de Noviembre de 2007 sobre la insuficiencia del saneamiento; en Julio de 2009 los servicios técnicos emitieron informe favorable a la aprobación de la propuesta de la unidad de actuación, con las advertencias de haber de contemplarse no solo la cesión del porcentaje de aprovechamiento de la parcela bruta, sino también la cesión correspondiente a la ampliación y urbanización de los viales públicos a que da frente la parcela' y que la Corporación debería ' ordenar el desarrollo del suelo urbano no consolidado a través de una gestión urbanística consolidada que permita plasmar sobre el terreno las previsiones de planeamiento, incluyendo las operaciones necesarias para concretar el derecho de los afectados a la justa distribución de beneficios y cargas y el cumplimiento de los deberes de cesión y urbanización'; en esto último insistió la Secretaria Interventora de 18 de Noviembre de 2009, que expuso que en su criterio el desarrollo del suelo urbano no consolidado no se estaba realizando debidamente con la debida planificación y que existían diversas solicitudes de delimitación de unidades de actuación aun en tramitación, lo que a su juicio requería que el ámbito y gestión de estas se modificasen incluyendo las fincas afectadas de manera que se permitiera una ejecución integrada del planeamiento y distribución equitativa de las cargas; al fin, pese a aquel informe técnico favorable, y siguiendo esa última recomendación de la Sra. Secretaria, la Junta de Gobierno Local acordó el 5 de Noviembre de 2009 denegar la aprobación de la unidad de actuación propuesta y por ende, en la misma resolución, la licencia de obra que solo podría concederse, en su caso, de aprobarse la primera; a la vista de esa resolución puede afirmarse que la razón ultima y esencial de la denegación estriba en que, tratándose de suelo urbano no consolidado, la Corporación consideró improcedente aprobar una unidad de actuación como la propuesta, ceñida a las fincas de la solicitante, lo que no aseguraba a su entender la distribución de las cargas de urbanización del suelo urbano no consolidado del municipio; y por ende, y no aprobándose la reparcelación propuesta, también denegó la licencia de obra, ' sin perjuicio de lo que en su día resulte de las operaciones de gestión del proceso'; ciertamente, en la propia resolución se deja constancia de la imposibilidad de otorgar la licencia de obra sin constar la obtención de la correspondiente autorización de la Demarcación de Carreteras, que no constaba aportada ni podía contemplarse como mera condición de la licencia, pero es visto que se trata de una motivación a la postre no relevante, no solo por la posibilidad de realizar los accesos a través del viario municipal existente - como se desprende de la propia resolución de la Demarcación y de la propuesta de la unidad de actuación rechazada-, sino porque evidentemente y por lo expuesto faltaba la base esencial para poder obtener la licencia de obra, la aprobación de la reparcelación, conforme al art. 41 del Reglamento de Gestión Urbanística citado en la propia resolución. Además de todo ello, ha de resaltarse que el Ayuntamiento, en febrero de 2008, encargó a un equipo técnico la redacción de un proyecto de delimitación de una unidad de actuación comprensivo de una superficie mucho mayor que las fincas de la hoy actora, proyecto realizado por el arquitecto don Moises y que consta unido a las actuaciones, que no consta que haya sido aprobado y cuya tramitación dota de sentido a la remisión de la resolución de 5 de Noviembre de 2009 a lo que en su día resulte de 'las operaciones de gestión en proceso', y la testigo doña Gisela, arquitecto que depuso como testigo en el plenario, confirmó que efectivamente el Ayuntamiento promovió una nueva unidad de actuación más amplia, incluyendo obligatoriamente las parcelas propiedad de ORLANJOSA S.L. además de las de otros propietarios también, sin que conste que haya llegado a aprobarse esa nueva delimitación que resulta necesaria para poder obtener la licencia de obra.

3.- Valorando lo expuesto no puede concluirse afirmado que la denegación de la licencia de obra sea imputable a la promotora solicitante y por ende considerar a esta responsable del cumplimiento de la condición resolutoria. Evidentemente, la promotora había de conocer la calificación urbanística del terreno adquirido, como había de conocerlo su dueño, que no era un consumidor adquirente de la futura construcción sino el propietario vendedor, admitiendo ambos como un hecho incierto y futuro la obtención de la licencia. La promotora realizó los tramites administrativos precisos para la obtención de dicha licencia, y si bien inicialmente pretendió la obtención directa de la misma, lo que a todas luces era imposible dada la calificación del suelo, promovió inmediatamente después la aprobación de la correspondiente unidad de actuación que era necesaria como antecedente para obtener el otorgamiento de la licencia, y lo hizo en términos suficientes para su aprobación, tal como se desprende del informe favorable de los servicios técnicos; la denegación de la aprobación de esa unidad obedece, como queda dicho, no tanto a que tal propuesta no cumpliese los requisitos legales reglados o a la incuria de la solicitante, sino a que la administración municipal adoptó un criterio distinto, optando por acometer un desarrollo urbanístico mas amplio de toda la zona, involucrando a mas propietarios en el desarrollo de la unidad de actuación y cerrando así la vía a la unidad de actuación promovida por la promotora actora, conducta de la administración a la que esta es ajena.

QUINTO: Por lo expuesto, no puede sino acogerse íntegramente el recurso interpuesto contra la sentencia del juzgado y declarar la procedencia de la resolución del contrato que une a las partes, condenando a los demandados a devolver a la actora la suma de acordar la resolución del contrato existente entre las partes, cuya consecuencia ineludible de reintegro reciproco de la prestaciones conduce a la condena a los demandados a devolver a la actora la suma de 249.909,07 euros entregada a cuenta del precio, más sus intereses legales desde la fecha del requerimiento resolutorio, el 12 de Enero de 2010, como se interesa ( arts. 1.100 y 1.1008 CC ).

SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede imponer al demandado las costas de la instancia, sin hacer especial imposición de las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES ORLANJOSA S.L. contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en todas sus partes.

2º.- Estimamos íntegramente la demanda interpuesta por dicha mercantil contra don Marco Antonio , declaramos resuelto el contrato de compraventa a que se refiere este proceso, suscrito entre las partes el 2 de Agosto de 2006, y condenamos a este demandado a que devuelva a la actora la suma de 249.909,07 euros y le abone los intereses legales de dicha cantidad desde el 12 de Enero de 2010.

3º.- Condenamos al demandado al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial imposición de las de la segunda.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.