Sentencia Civil Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 265/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 265 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón

Juicio Ordinario número 1382 de 2009

SENTENCIA NÚM. 490 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día uno de noviembre de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1382 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Hipolito , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Enrique Corujo Domínguez, y como apelados, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 ( EDIFICIO000 ) de Almazora, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Valverde Martín y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Álvaro José Porcar Agustí, Don Segismundo , Don Jose Miguel y Don Juan María , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Barrachina Pastor y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Manuel Breva Calatayud y Cia. de Seguros Musaat, (no personada en esta alzada), representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Dolores María Olucha Varella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Félix Espelleta Casinos, y como apelado-impugnante, Constructora Mupiber 2005, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Dolores María Olucha Varella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Félix Espelleta Casinos.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por la procuradora Dª. Carmen Valverde Martín, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 ( EDIFICIO000 ) de Almazora, contra la mercantil CONTRUCTORA MUPIBER 2005, SL. ( GRUPO PROLAN), contra Hipolito y contra la compañía aseguradora MUSAAT DEBO CONDENAR Y CONDENO con carácter solidario a los demandados a que procedan a reparar los defectos apreciados en el Fundamento Quinto de la presenteresolución en los términos que allí constan , realizando las obras necesarias para dejarlos en perfecto estado.

Con expresa imposición de las costas causados a la parte demandada.

Y, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Segismundo , Jose Miguel y Juan María . Con expresa imposición de las costas causadas al codemandados Sr. Hipolito .-'

En fecha 23 de noviembre de 2011 se dictó Auto de aclaración, cuyos fundamentos de derecho y parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' PRIMERO.-El artículo 214 LEC después de proclamar el principio de que los tribunales no podrán variar las resoluciones judiciales una vez firmadas, admite, sin embargo, la posibilidad de aclarar algún concepto oscuro, de oficio o a petición de parte, siempre que tenga lugar en el breve plazo que señala el citado precepto.

En el Fundamento de derecho Séptimo de la sentencia se imponen de forma razonada, estimando totalmente la demanda, las costas causadas a los demandados constructora, codemandado Sr. Hipolito y compañía aseguradora Musaat. Y, en el Fallo en el mismo sentido se hace expresa imposición de las costas a la parte demandada, que no es sino la expresada pues de este modo se advierte que en el primer apartado del FALLO se estima la demanda presentada por la parte actora contra los siguientes demandados: MERCANTIL CONSTRUCTORA MUPIBER, SL., contra Hipolito y contra la compañía aseguradora MUSAAT. Y, consecuentemente se imponen las costas a los demandados.

Y, en el apartado segundo SON ABSUELTOS D. Segismundo , Jose Miguel y Juan María , imponiendo las costas al codemandado Sr. Hipolito .

En el fallo de la sentencia condenoa los demandados citados, MERCANTIL CONSTRUCTORA MUPIBER, SL., Hipolito y compañía aseguradora MUSAAT. con carácter de solidariosde acuerdo con la argumentación expuesta en el fundamento de derecho SEXTO y SEPTIMO, de modo que acreditada la concurrencia de culpas se declarada la responsabilidad solidaria en los defectos apreciados en sentencia de aparejador y constructora, y la compañía aseguradora lo es como responsable solidario de su asegurado Sr. Hipolito .

Solidaridad en la condena principal que no resulta extensiva a las costasa tenor del art. 394 LEC . y debe estarse al tenor literal del art. 1137 CC ., siendo la regla general la de la mancomunidad.

SEGUNDO.-Estimando la demanda en cuanto a la pretensión principal ejercitada no procede entrar a resolver sobre la alternativamente ejercitada.

Y, no habiéndose opuesto por las partes a que las obras de reparación se realicen bajo el control técnico del perito de la parte actora, procede estimar dicho extremo completando de este modo la sentencia recaída.

Se advierte que en el Encabezamiento de la sentencia y en el Antecedente de Hecho 1º se identifica la codemandada como MUSSAT cuando realmente es MUSAATse trata de un error material de redacción. No se ha podido observar el error material concretado por al representación del Sr. Hipolito y Musaat relativa a la LOE.

TERCERO.-En el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO en el segundo párrafo expongo que existen una serie de defectos que se reclaman en la demanda pero que con posterioridad han sido reparados por lo que 'habrá que estar a los defectos subsistentes' , por lo que no se condena a la reparación de los mismos así como tampoco a la reparación de aquellos invocados que no se aprecian como tales, dando de este modo solución a las cuestiones planteadas por el codemandado, evidentemente los defectosque no han sido apreciadoscomo tales en la resolución judicial tampoco se condenaa los demandados a su reparación: extractores de humos y bombas de achique, cerradura en la puerta que da paso al cuarto de maquinas del ascensor, rotulación, golpes en carpintería de aluminio, inaccesibilidad de uno de los extractores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

DEBO ACORDAR Y ACUERDO ACLARARla sentencia recaída en los presentes autos en los términos que constan en los FUNDAMENTOS de la presente resolución.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Hipolito , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia de acuerdo a lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda e imponga las costas a la parte actora y, en todo caso la que revoque la sentencia dictada en el exclusivo sentido de no hacer imposición de costas de los llamados o terceros intervinientes; y subsidiariamente, por existir serias dudas de hecho y derecho, no imponga las costas del recurso.

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 ( EDIFICIO000 ) de Almazora, presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la adversa. Y por la representación procesal de Don Segismundo , Don Jose Miguel y Don Juan María , se presento escrito de oposición al recurso, solicitando se dicte resolución desestimando el recurso de apelación en lo que se refiere a la imposición al apelante de las costas de las instancias causadas a estos apelantes, con imposición al recurrente de las costas causadas en la apelación, y así mismo, por la representación procesal de Constructora Mupiber 2005 S.L., se presentó escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia, solicitando se dicte resolución en el sentido de eliminar de la condena 'bajo el control técnico del perito de los actores'y se absuelva a esta apelante de la condena de costas, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la alzada. Y por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 ( EDIFICIO000 ) de Almazora, se presentó escrito de oposición a la impugnación de la sentencia, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus intereses.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de abril de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 3 de septiembre de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 2 de octubre de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 ( EDIFICIO000 ) de Almazora, contra la mercantil Constructora Mupiber 2005 S.L., (Grupo Prolan), contra D. Hipolito y contra la compañía aseguradora Musaat y les condenó a que solidariamente procedieran a reparar los defectos que había apreciado y que detallaba en el fundamento quinto de esa resolución, realizando las obras necesarias para dejar la edificación en perfecto estado, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Y absolvió a D. Segismundo , a D. Jose Miguel y a D. Juan María , imponiendo el pago de las costas de estos litigantes al codemandado Sr. Hipolito .

Posteriormente en Auto de Aclaración de la Sentencia puntualizó que el pago de las costas de la actora a que habían sido condenados los tres demandados era con carácter mancomunado, que las obras de reparación debían de realizarse bajo el control técnico del perito de la parte actora, se corrigió un error material en la denominación de la aseguradora demandada y se concretó qué defectos no eran objeto de condena, los que ya habían sido reparados y otros que no se apreciaban como tales, que identificó como extractores de humos y bombas de achique, la cerradura en la puerta que da paso al cuarto de máquinas del ascensor, rotulación, golpes en carpintería de aluminio e inaccesibilidad de uso de los extractores.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de D. Hipolito , en el que alega una indebida desestimación de la excepción de la falta de legitimación pasiva respecto a las reclamaciones del garaje.

A continuación consideró que había sido errónea la valoración de la prueba y la aplicación del derecho, en primer lugar respecto de la mención a que las reparaciones se debían de realizar bajo el control técnico del perito de los actores. Critica por qué no se ha argumentado porque se otorga preeminencia al informe del perito que elaboró el informe acompañado a la demanda, para examinar a continuación por separado cada una de las deficiencias a cuya reparación ha sido condenado.

Se opone en el siguiente motivo del recurso a la imposición de las costas de la primera instancia de la parte demandante, ya que defiende que la estimación de la demanda ha sido parcial y no sustancial.

Y se opone también y por último a que se le impongan las costas de los que han intervenido en el procedimiento por intervención provocada de esa parte.

Subsidiariamente pide que no se le impongan las costas del recurso por concurrir dudas de hecho y de derecho.

Por su parte la representación de la Constructora Mupiber 2005 S.L. impugnó la Sentencia en la cuestión de la imposición de la supervisión técnica del perito de los actores y por la condena en costas de la primera instancia por ser parcial la estimación de la demanda.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el examen del recurso de apelación tenemos que hacer mención a que la impugnación de la Sentencia que plantea la representación de la Constructora Mupiber 2005 S.L.no resulta admisible, porque no pude aprovechar esta, cuando inicialmente se aquietó con el contenido de la Sentencia dictada, el recurso de apelación de una parte no contraria, en este caso de otro codemandado, para impugnar la Sentencia.

Este es el criterio que ha seguido esta Sala, pudiendo citar el contenido de nuestra Sentencia núm. 461, de fecha 11 de octubre de 2007 . En la misma nos referíamos a que 'como ya hemos establecido en anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar la número 149 de 22 de marzo de 2005, la 291 de 31 de mayo de 2005 y en el auto número 20 de 8 de junio de 2007, no puede quien no formuló recurso de apelación impugnar la Sentencia dictada, aprovechando el traslado de un recurso de apelación de otra parte no contraria.

Decíamos en este sentido en la primera de las resoluciones citadas que en la vigente Ley procesal civil no existe la adhesión al recurso, cuya expresión puede ser entendida, en todo caso, como una identidad moral con sus pretensiones, pero no como una específica pretensión procesal. Como se deduce de lo dispuesto en el artículo 461.1 y 2 , ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, cabe la oposición al mismo, o la impugnación de la sentencia, que sólo puede formular quien no ha apelado, como se dice en el art. 461.2 LEC . Ahora bien, también tenemos que precisar que solamente puede impugnar la sentencia quien, además de no haberla apelado en su día defiende intereses opuestos a quien sí interpuso el recurso, pues mediante el instrumento procesal de la impugnación de la sentencia se le da ocasión de atacar la misma desde una perspectiva opuesta a quien sí la recurrió y para pretender una finalidad diferente y aun contraria a éste. Así lo clarifica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, al decir que la nueva ley 'prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable'.

Pero, en cambio, creemos que no le es dable impugnar la sentencia a quien, en su condición de codemandado, como es el caso, ocupa una posición procesal y defiende intereses similares al apelante, aprovechando el cauce abierto por éste para abundar en sus alegaciones y terminar formulando una petición similar a éste, cual es la de una sentencia absolutoria que solicita la representación procesal de Don Claudio .

Esta es la opinión de autorizados comentaristas de la nueva ley procesal civil, que sostienen que es fundamento de la llamada impugnación de la sentencia que quien aceptó lo desfavorable de la resolución dictada por el tribunal 'a quo' pudo estar dispuesto a ello a condición de que el gravamen no fuera incrementado, lo que puede acontecer si la parte contraria apela sin riesgo para ella de ver perjudicada la situación creada por la sentencia de primera instancia por la prohibición de la 'reformatio in peius'; pero si la condición desaparece, parece lógico facilitar a la parte que inicialmente se aquietó que apele, una vez conocida la decisión del otro contendiente que ha dado lugar a la sustanciación del recurso (HERRERO PEREZAGUA, J.: 'Comentarios a la LEC', Ed. Aranzadi 2001. Pág. 1586. FLORS MATÍES, J.: 'El proceso civil', Ed. Tirant lo Blanch, 2001. Pag. 3659).'

La consecuencia de lo dicho es que puede impugnar la sentencia la parte contraria del apelante para lograr algo diferente a los intereses de éste, contrarrestando su recurso. Pero no, como aquí sucede, quien tiene su mismo interés y con su impugnación añade ó reitera motivos de revocación de la sentencia a los contenidos en el recurso de apelación, al que viene a reforzar, no a contradecir.

No resulta por tanto admisible la impugnación presentada, lo que en este trámite procesal supone su desestimación.

TERCERO.-Entrando por tanto en el examen de los motivos del recurso de apelación que formula el codemandado D. Hipolito , en el mismo lo que se denuncia es la indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a las reclamaciones del garaje, ya que reconoce que intervino en la construcción y ejecución del continente pero añade que la actividad (contenido) obedecía al proyecto de actividad de un ingeniero, cuya ejecución también fue a cargo del mismo ingeniero.

Posteriormente expresa que, en relación a las rampas del garaje, acepta que durante la ejecución de esa obra, que sí que le afectaba, hubiera habido algún error de ejecución respecto de la anchura de las rampas en tramos curvos o en la pendiente de esas rampas, en cuanto no coincidían exactamente con lo reflejado en el proyecto de los arquitectos, pero resta transcendencia a dichos errores de ejecución y a su posible responsabilidad por la necesidad de haber solicitado y obtenido licencia de actividad calificada del garaje.

Podemos compartir lo que alega el recurrente, excepto la última conclusión. Conocemos que hubo un proyecto de la edificación que incluía el garaje y que en la ejecución de esa obra intervino el aparejador, por lo que sí hubo algún error de ejecución en la construcción de las rampas, el mismo es responsable y tiene plena legitimación pasiva respecto a esa reclamación y ello aunque la actividad del garaje cuente con un proyecto elaborado por un ingeniero, que en este caso fue D. Gustavo , que compareció al acto del juicio como testigo y explicó que esa anchura y pendiente del garaje es algo que afecta al proyecto del arquitecto y que él ninguna intervención tuvo en la obra de ese garaje, de forma que cuando él lo visita para realizar el proyecto de actividad el garaje como tal ya estaba terminado.

Y ninguna relevancia tiene que se haga mención ahora en el recurso a los extractores de ventilación, a la bomba de achique y a la instalación eléctrica del garaje, cuando expresamente en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia dictada y en el posterior Auto de Aclaración de la misma se excluyeron como defectos acreditados, por lo que ninguna condena se ha realizado por esos elementos.

No alcanzamos a entender que es lo que concluye al final de ese motivo el apelante, cuando pide que se estime esa excepción de falta de legitimación pasiva del Arquitecto Técnico respecto a las rampas (su anchura y pendiente), lo que ya hemos rechazado, añadiendo a continuación ' pero no en cuanto a extractores ventilación, tubo chimenea, bomba achique e instalación eléctrica del garaje'.

Procede por ello rechazar en estos términos el primer motivo del recurso de apelación, sin perjuicio de lo que al analizar el siguiente motivo diremos en cuanto a la falta de un tramo de la chimenea.

Dice a continuación que se ha producido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho porque en primer lugar la condena a reparar incluyó que se hiciera bajo el control técnico del perito de los actores, pero reconoce que esto no lo planteó al contestar a la demanda y que solamente hizo mención a este tema al efectuar sus conclusiones en el acto del juicio.

Como ya hemos reiterado en anteriores resoluciones de esta Sala no puede la parte, en el presente recurso de apelación, introducir cuestiones nuevas no discutidas y examinadas en la instancia, cuyo conocimiento está vedado a esta Sala, habida cuenta del principio de contradicción que impera en los procesos civiles, ya que prescindir de él produciría indefensión a la contraparte al no poder procesalmente rebatirlos ( SSTS 10 de noviembre de 1990 ).

La misma Sala 1ª del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 444 de fecha 21 de marzo de 2008 , con cita de su Sentencia de fecha 5-11-2007 , insistiendo en este planteamiento referido a la introducción de cuestiones nuevas, expone que ello 'va contra los principios procesales de igualdad de armas y, desde luego, provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado en el principio de tutela judicial efectiva y así se especifica, entre otros muchos, en la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1998, que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 , y la del TECH, de 27 de junio de 1968 (Caso Nuemaister en la que se aplica nítidamente le principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit)'.

Y no resulta admisible que pueda introducir dicha cuestión porque haya pedido la desestimación de la demanda, lo que no le permite introducir en apoyo de esa petición cualquier hecho o cuestión diferente a las que se hayan debatido en la primera instancia.

Critica a continuación que no se haya argumentado los motivos por los que a criterio del Juzgador deba prevalecer una pericial sobre otra, cuando lo lógico y lo normal hubiera sido a su criterio que se hubiera atendido en las reparaciones que proponía el perito judicial.

En primer lugar diremos que es ciertamente paradójico que un demandado pretenda que se impongan las reparaciones del perito que ha sido designado en el procedimiento frente a las del perito que ha emitido el informe acompañado a la demanda, cuando el primero aunque excluya alguna de las deficiencias que sí que incluye el segundo, otorga una valoración diferente y que en conjunto incluyendo la dirección de la obra que en el otro presupuesto no está, así como el proyecto de reparación, estudio de seguridad y salud y la licencia de obras, arrojando un resultado superior de 51.040'35 € frente a los 49.825'42 € que valora el otro perito.

Pero además lo que ha hecho la Juez de primera instancia ha sido partir del informe acompañado a la demanda, compararlo con el emitido por el perito judicial y decidir a partir de estos informes qué deficiencias se han acreditado, pero siempre manteniendo las reparaciones que proponía el perito de los actores, que en unos casos son más costosas y en otros menos que las que propone el perito judicial, pero teniendo en cuenta también lo que se dice en este informe pericial.

Parece más acorde con este planteamiento el hecho de que sea el perito de los actores que va a ser el que supervise las obras que se han de realizar, con que estas sean las que ha propuesto el mismo, lo que además ni siquiera se entra a examinar que sea erróneo.

Dicho lo cual procede decidir si los defectos que han sido objeto de condena para ser reparados deben ser imputados al aparejador o si por el contrario deben ser objeto de condena únicamente a la constructora, que es lo que se cuestiona seguidamente en el recurso de apelación.

Realizamos en anteriores resoluciones de esta Sala un estudio de la responsabilidad de los intervinientes en la construcción, pudiendo citar el contenido de nuestra Sentencia núm. 403, de fecha 17 de diciembre de 2009 , que conviene aquí recordar en cuanto nos referíamos a que 'hemos de tener en cuenta la jurisprudencia que, como hace la STS de 22 de noviembre de 1997 , dice que lo más adecuado a derecho e incluso lo más aproximado al ideal de justicia es que se determine la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño, y ello exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes. Sucede que en el proceso constructivo no sólo resulta dificultoso, sino que imposible en la mayoría de las veces, por lo que la doctrina jurisprudencial ha optado por la responsabilidad decenal solidaria que no tiene origen convencional, sino que es creación jurisprudencial ( Sentencia de 30 septiembre 1991 [RJ 19916075]). Sólo se aplica cuando no es posible determinar la proporción, grado o participación que cada uno de los agentes de la construcción ha tenido en la producción de la ruina, que en este caso se equipara con lo mal hecho, por lo que se condena a su reparación mediante la ejecución de las obras necesarias, que permitan su habitabilidad y en las debidas y perfectas condiciones de seguridad ( SS. 28 octubre 1989 [RJ 19896969 ], 15 julio 1991 [RJ 19915387 ], 20 abril 1992 [RJ 19923314 ], 29 noviembre 1993 [RJ 19939183 ], 20 junio 1995 [RJ 19954934 ], 27 septiembre , 17 octubre y 10 noviembre 1995 [RJ 19956452, RJ 19957541 y RJ 19958254], 29 mayo 1997 [RJ 19974117] y muchas más).

Esta doctrina legal aparece hoy en día plasmada en el artículo 17.2 LOE (no aplicable al caso), que dispone que 'la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propias, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder', en relación con el siguiente apartado 3, con arreglo al cual 'No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedar debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agentes en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente'.

Refiriéndonos ya a la responsabilidad de los aparejadores o arquitectos técnicos, ha sido delimitada por la jurisprudencia, que la ha concretado y diferenciado de la de los Arquitectos

.

Así, se atribuye a los Aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( Sentencias de 15 octubre 1991 [RJ 19917449 ] y 11 julio 1992 [RJ 19926281]), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Sentencias de 12 noviembre 1992 [RJ 19929397 ], 2 diciembre 1994 [RJ 19949394 ], 15 de mayo de 1995 [RJ 19954237 ] y 8 de junio de 1998 [RJ 19984279]). Son funciones de este profesional inspeccionar los materiales, ordenar la realización de obra conforme al proyecto, efectuando las comprobaciones necesarias ( Sentencias de 28-12-1998 [RJ 199810160 ], 18-9- 2001 [RJ 20016596]), y como dicen las sentencias de 13 de febrero de 1984 (RJ 1984650 ) y 5 de diciembre de 1998 (RJ 19989618) es ayudante de la obra o mas propiamente coadyuvante y colaborador técnico para su correcta realización y solidez a fin de proporcionar el uso adecuado por los futuros adquirentes.

En el mismo sentido, dice la STS 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006,160), citando la STS de 10 de marzo de 2004 ( RJ 2004898) (que a su vez cita las de 5-2- 1993 [RJ 1993829 ], 22-9-1994 [RJ 19946982 ] y 18-09-2001 [RJ 20016596]) que la responsabilidad del Arquitecto Técnico está relacionada con la obligación que le corresponde de ejercer control directo y efectivo de las actividades constructivas.

Por otra parte, no está de más recordar que el art. 13 de la LOE dice que el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado (ap. 1). Y precisa como sus obligaciones la de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra (ap. c).

Más recientemente, dice la STS de 27 de abril de 2009 (RJ 2009,2899) que 'Por otra parte, la función de inspección de la obra impuesta al arquitecto técnico conlleva una correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y siendo en el supuesto de autos defectuosa, no cabe eximirle de responsabilidad, y debe responder solidariamente a reparar los defectos

Con mención a la solidaridad, corresponde explicar que para resolver esta cuestión, en relación con la responsabilidad decenal, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: a) la regla de personalizar la responsabilidad, el 'suum cuique tribuere' , exige que cada uno de los agentes no responda más que de su propia culpa; y b) asimismo, se alza la necesidad de procurar una satisfacción al perjudicado.

Como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y defectos, derivados de su respectiva actuación; por ello, si la causa de las deficiencias está perfectamente delimitada, no surge problema alguno, y tampoco cuando, siendo varias, aparece delimitado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción del anómalo resultado.

Sin embargo, si cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible concretar la participación de cada uno de ellos en la efectividad de la consecuencia final, las doctrinas científica y jurisprudencial se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En el supuesto del debate, nos encontramos ante la situación expresada en el párrafo precedente, por lo que procede utilizar el principio de la solidaridad.

Por último, esta Sala tiene declarado que el Aparejador participa en la dirección de la obra, y, como técnico que es, debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su 'lex artis', que en modo alguno le es ajena, de modo tal que, al no poderse determinar los coeficientes de responsabilidad, han de ser concretados entre los propios responsables solidarios, a quienes corresponde tal extremo ( STS de 5 de octubre de 1990 ( RJ 19907472))'.

A partir de estas consideraciones pasamos a examinar cada uno de los defectos que se acogen en la Sentencia de instancia.

Así en relación a la rampa del garaje, como ya hemos expuesto, el propio recurrente admite en el anterior motivo de su recurso, folio 7 del mismo, que acepta que hubiera algún error en la ejecución de esa rampa que afectara a esa parte, por lo que ante ese reconocimiento expreso no puede después excusarse en la existencia de un proyecto de actividad, que ya hemos descartado que afecte a la responsabilidad de quien dirigió la obra en cuanto no se ajustó al proyecto.

Y también entendemos que tiene responsabilidad el aparejador en las baldosas mal adheridas de esa rampa del garaje, ya que el problema según ambos peritos se debe a un mal agarre entre el soporte y el pavimento, explicando el perito judicial en el acto del juicio que las baldosas están sueltas porque falta cemento y que hubo mala dosificación de ese material de agarre, de lo que afirmó que era responsable el encargado de la obra y después el aparejador.

Habiendo explicado el otro perito que se trata de un defecto generalizado en toda la zona de la rampa, por lo que no se trata de un defecto puntual, sin que podamos acordar que sea la comunidad la que realice labores de mantenimiento sustituyendo cada una de las baldosas según se vayan soltando.

Respecto de las filtraciones de aguas fecales, se trata de un defecto por un desagüe mal ejecutado, de la instalación de saneamiento del edificio, que han causado importantes daños en la comunidad, según se ha acreditado documentalmente y mediante la declaración de un testigo, y que tuvo que ser advertido por el aparejador y detectado en el momento de su ejecución.

Y también entendemos imputable al mismo el defecto existente en la extracción del aire del baño 22 U, ya que en esto lo que ocurrió, según han explicado ambos peritos, fue que se hizo compartir en el mismo shunt la ventilación de ese baño y el de todas las cocinas de las plantas inferiores, ya que ese baño está en la última planta; llegando a indicar el perito de la parte actora que esto produce una situación potencialmente peligrosa a nivel sanitario, siendo necesario una salida independiente de la ventilación del mismo, lo que además explicó que se podía apreciar en la cubierta del edificio, por lo que también tuvo que ser detectado por el aparejador dentro de su responsabilidad como director de la ejecución de la obra.

Entendemos por el contrario que en relación al resto de deficiencias que se han incluido en la Sentencia de instancia como acreditadas no debe responder el aparejador, por las razones que expondremos a continuación, al resultar que se trata de defectos que debieron ser solventados y corregidos por la propia constructora, dentro de lo que es una buena practica constructiva, dada su entidad.

Así sucede con las fisuras y grietas que recoge el perito Sr. Luis Carlos en el informe acompañado a la demanda en su apartado 6 y en el 12, referido este último a fisuras en la vivienda 3C, en todas su puertas.

En cuanto a los primeros su origen, según se estimó en la Sentencia de instancia se deben a las dilataciones térmicas del edificio. Explicó en este sentido el perito judicial, en el acto del juicio, que suele ser una patología muy frecuente encontrarla en la obra porque se produce al haber un encuentro entre dos materiales que suele fisurar, tratándose en todos los casos de un defecto estético y que por su importancia es algo que debe resolver la constructora con el encargado de la obra, lo que también ocurre con las fisuras en las puertas de la vivienda que hemos mencionado, que exceden del detalle que en el control de la ejecución de la obra debe llevar el aparejador, y entra en lo que debió ser una correcta ejecución de la obra por la constructora, por lo que el aparejador no puede exigirle ninguna responsabilidad por las mismas.

También es un error que debió de corregir la constructora y que se encuentra en el mismo caso antes expuesto que se haya confundido la instalación de los grifos del agua caliente y fría del baño de la vivienda 24 W, por lo que lo excluimos igualmente de la responsabilidad al aparejador y de su reparación.

Mención aparte debemos realizar de la falta de un tramo de la chimenea del extractor de gases del garaje. Ignoramos si en su ejecución intervino el aparejador y desde luego parece que es un elemento que afecta a la actividad más que a la construcción del garaje como tal y además el perito judicial, explica en su informe que falta el último tramo de la chimenea, pero que pudo apreciar que en su día hubo anclajes de sujeción, pero que cuando él visitó la obra no existía ese tramo del tubo, por lo que no podemos descartar que inicialmente estuviera, ignorando lo ocurrido con el mismo.

Estimamos en consecuencia y en la forma expuesta este motivo del recurso de apelación que afecta también a la aseguradora del apelante que ha sido condenada solidariamente con el mismo a efectuar esas reparaciones.

CUARTO.-Procede decidir a continuación sobre las costas de la primera instancia donde se han impuesto a los demandados las de la parte actora, lo que en el recurso se critica porque se dice que la estimación de la demanda fue parcial y rechaza que nos encontremos ante lo que se denomina una estimación sustancial que justifique dicha condena.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2003 establece al respecto que 'Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial ,de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado' .

Y en anteriores resoluciones de esta Sala hemos admitido la posibilidad de que una estimación técnicamente parcial de la demanda pueda equipararse, en orden al pronunciamiento sobre costas regulado en el art. 394 LEC , a un triunfo total de aquélla. Incluso en Junta no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia celebrada el día 25 de enero de 2008 se acordó que podía entenderse que concurre tal estimación sustancial cuando la minoración judicial respecto de la pretensión dineraria no excediera del 15%.

En el caso enjuiciado no podemos entender que la estimación de la demanda haya sido sustancial porque como el propio recurrente expresa los defectos que se reclamaban eran un total de 14 y los que inicialmente se han estimado 8, y uno de ellos tan solo de forma parcial, por lo que no podemos afirmar que fuera accesorio lo que se ha rechazado y con mayor motivo después de que se minoraran en esta resolución los defectos de los que responde el aparejador.

Y si atendemos a su valoración se presupuestaban las reparaciones a realizar en 49.825'42 € y el total de las que se han estimado en la demanda ascendían a 41.402'93 €, por lo que el porcentaje que se ha rechazado es superior al 16%, lo que nos sitúa claramente ante una estimación parcial de la demanda y a que de conformidad con el contenido del artículo 394 de la LEC , no se realice expresa imposición de las costas de la primera instancia devengadas a la parte demandante al único demandado que ha apelado la Sentencia, D Hipolito , manteniendo la condena a su pago de los otros dos condenados.

La razón de ello es porque la Juez de primer grado en un pronunciamiento que es firme, decidió, en el Auto de aclaración que dicto, que la condena en costas tenía un carácter mancomunado, y como establece entre otras la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 14 de abril de 2009, ROJ: STS 2460/2009, Recurso 686/2004 , no es aplicable por ello la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos extensivos favorables sobre la estimación de un recurso a los no recurrentes, en cuanto tenía como fundamento la solidaridad que en esta cuestión se ha dicho expresamente que no concurre.

En relación a la cuestión de las costas de la intervención provocada, recordamos que el aparejador de la obra, mediante escrito presentado en fecha 9 de septiembre de 2009, pidió la intervención provocada de los arquitectos de la obra D. Segismundo , D. Jose Miguel y D. Juan María .

De ese escrito se dio traslado a la parte demandante que se opuso expresamente a la intervención provocada interesada de contrario, negándose a ampliar la demanda frente a los mismos y haciendo expresa mención a que si finalmente se admitiera esa petición las costas que se pudieran generar serían del demandado que hizo esa solicitud.

Nadie discute y así se ha acordado en la Sentencia de instancia, que ninguna responsabilidad tenían los arquitectos en las deficiencias que se enunciaban en la demanda y cuya reparación se pretende y además esto era algo que conocía el aparejador, dadas las distintas funciones de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo y en atención a esos defectos denunciados ninguno de los cuales pudiera ser siquiera dudoso que fuera imputable a los arquitectos.

Teniendo en cuenta estas circunstancias y aun cuando no hubiera entrado en vigor cuando se efectuó esta petición el contenido del apartado 5 del artículo 14 de la LEC , entendemos correcto que las costas de los arquitectos sean soportadas por quien motivó indebidamente su intervención en este procedimiento.

Esta no es la respuesta que hemos otorgado en anteriores procedimientos que esta Sala ha examinado de intervención provocada, pero las circunstancias concurrentes no eran desde luego las mismas.

Además el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 (ROJ: STS8995/2011) Recurso 116/2008 , no ha otorgado la condición de parte en estos supuestos a los demandados contra los que no se dirija la demanda, lo que aquí no ha hecho la parte actora.

Pero lo que resulta evidente es que a esa parte, que ha comparecido y contestado a la demanda por su llamada a través de la intervención provocada, se le han generado unas costas que deben ser asumidas por quien sin fundamento le hizo intervenir en el procedimiento.

Finalmente diremos que este es el criterio que incluso antes de la reforma han seguido varias Audiencia Provinciales, llegando a acordar en la Junta de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de septiembre de 2011, que cuando en los supuestos de intervención provocada, es absuelto el tercer interviniente, las costas causadas a éste deberán imponerse a quien indebidamente le llamó al proceso, que es lo que aquí hemos acordado, rechazando con ello el último motivo del recurso de apelación interpuesto.

En relación con las costas de la alzada devengadas por el recurso de apelación, al estimar en parte el mismo, no realizamos expresa imposición de costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Imponemos por el contrario las costas de la alzada devengadas por la impugnación de la Sentencia a la parte impugnante, la Constructora Mupiber 2005, S.L., según establecen los artículos 398-1 y 394-1 de la LEC .

Procédase a la devolución de la cantidad consignada como depósito para recurrir al apelante al haber estimado parcialmente el recurso de apelación (Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Hipolito y desestimandola impugnación de la Sentencia planteada por la mercantil Constructora Mupiber 2005, S.L., en ambos casos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón en fecha uno de noviembre de dos mil once , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1382 de 2009, REVOCAMOSla resolución recurrida en los siguientes extremos:

-Los únicos defectos cuyas obras de reparación deberá realizar D. Hipolito y su aseguradora Musaat y de los que deben responder son los referidos a las baldosas del suelo de la rampa de acceso al garaje, los de esa rampa de garaje al estar mal ejecutada en anchura y pendiente, los debidos a las filtraciones de aguas fecales y el que afecta a la ventilación del baño de la vivienda 22U.

Reparación a que son condenados a realizar en la forma expresada en la Sentencia, solidariamente con la Constructora Mupiber 2005, S.L. y bajo la supervisión del perito D. Dimas .

-Dejamos sin efecto la condena realizada a D. Hipolito respecto de las costas de la primera instancia causadas a la parte demandante al ser parcial la estimación de la demanda.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No realizamos expresa imposición de las costas de la alzada devengadas por el recurso de apelación.

Se acuerda la devolución de la cantidad consignada como depósito para recurrir a la parte apelante.

Imponemos a la parte impugnante, Constructora Mupiber2005, S.L., las costas de la alzada devengadas por la impugnación de la Sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.