Sentencia Civil Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 536/2010 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00490/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7008702 /2010

RECURSO DE APELACION 536 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 194 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID

De: INSTALACIONES CONSTRUAIRE, S.L.

Procurador: JOSÉ LUIS FERRER RECUERO

Contra: INGENIERIA Y ECONOMIA TRANSPORTE, S.A., ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERRROVIARIAS (ADIF)

Procurador: JOSÉ SOLA PELLÓN, SHARON RODRÍGUEZ DE CASTERO RINCÓN

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 490/2012

Magistradas:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a NUEVE de julio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 194/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la mercantil INSTALACIONES CONSTRUAIRE, S.L., representada por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, y de otra, como demandadas-apeladas, las mercantiles INGENIERIA Y ECONOMIA TRANSPORTE, S.A., representada por el Procurador D.

José Sola Pellón, y ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), representada por la Procuradora Dña. Sharon Rodríguez de Castro Rincón.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid, en fecha veinticuatro de marzo de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Ferrer Recuero en nombre y representación de INSTALACIONES CONSTRUAIRE S.A. contra INGENIERÍA Y ECONOMÍA DEL TRANSPORTE S.A. (INECO) representada por el procurador Sr. Sola Pellón, y ADMINISTRADOR DE INSFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) representada por la procuradora Sra. Rodríguez de Castro, con imposición a la parte actora de las costas causadas en esta instancia y expresa declaración de temeridad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para señalar y dictar sentencia, por el número de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO. -

1.- El presente recurso de apelación trae causa en la demanda planteada por la representación procesal de Instalaciones Construaire S.L. en concepto de reclamación de cantidad derivado de incumplimiento contractual por la cuantía de 152.803,03 €, por los trabajos hechos y no cobrados por 80.093,61 € así como la liberación de los de los avales obligados a ser depositados por un valor de 72.709,42 € más los intereses legales y las costas, contra la entidad Ingeniería y Economía del Transporte S.A. en adelante INECO S.A., y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, ADIF.

La demandante afirma, en síntesis que ha trabajado para ADIF cobrando y cumpliendo siempre con los plazos y encargos, recibiendo el encargo de realizar unas obras en las estaciones de tren de Ayerbe, Ariza, Burgo de Ebro, Sahagún, por la Gerencia de León, y Antequera, por la Gerencia de Sevilla, siendo los encargados por INECO Dª. María Cristina y D. Isidro , quienes se apartaron de los proyectos y advertidos por la actora no hicieron caso, y no incluían las variaciones en el libro de órdenes. Motivos por los que la actora ha intentado reunirse con personal de las empresas Dª. Fermina y D. Sebastián para exponerles la realidad, y solicitó una Auditoría de las obras negándoles en todo momento lo solicitado, negándose ADIF y INECO a llegar a un acuerdo, por lo que la actora ha tenido que cesar en su actividad poniendo a varias familias en la calle, devolviendo el 11 de julio los proyectos de Valdemusa y Aguilar de Campoó y resto de obras por no poder hacer frente, al quedarse sin financiación al no poder liquidar con La Caixa.

La parte demandada INECO S.A. contestó a la misma alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, al considerar que la firmante de las obras en Ayerbe, Ariza, Burgo de Ebro, y Antequera, no fue INECO S.A. sino TIFSA S.A. que son entidades públicas separadas con accionistas distintos y personalidad jurídica independiente, de Sahagún otra empresa, ADIL es el promotor de las obras convocado el concurso la adjudicataria del proyecto resultó ser Instalaciones Construaire S.L y TIFSA S.A. es la ganadora del concurso en cuanto adjudicataria de la asistencia técnica y dirección facultativa, que controla y dirige la obra, de 4 de los proyectos citados, es ADIF quien contrata a la actora, tiene en su poder los avales y la facultad de pagar tanto al constructor como a la dirección facultativa. Además de los técnicos citados lo fue también D. Blas . Manifiesta que la parte actora no cumplió los plazos, ni los proyectos, ni las calidades, ni terminó las obras, no cumpliendo con el Plan de Seguridad y Salud Laboral teniendo que pararle las obras de forma reiterada y que TIFSA se ha visto seriamente perjudicada por su actuación ya que cuando se presentó la oferta técnica se hizo pensando en un plazo determinado de ejecución y los retrasos continuos han supuesto emplear a más técnicos más horas de las previstas, resultando los proyectos deficitarios para TIFSA por la negligencia de la actora, quien no acredita ni justifica económicamente una reclamación de daños y perjuicios, se limita a reclamar el importe de los contratos de unas obras no terminadas ni ejecutadas y la devolución de unos avales. Termina solicitando se estime la falta de legitimación pasiva o subsidiariamente se rechace la demanda en todos sus puntos.

Por la representación procesal de ADIF S.A. quien alegó la falta de reclamación previa en vía administrativa y el defecto legal en el modo de proponer la demanda, por su impresión, vaguedad, y documentación que se acompaña, respecto de los contratos se concreta:

1º) El contrato relativo a la estación de Antequera, se adjudicó mediante subasta el 29 de diciembre de 2007, por un importe de 167.694,46 €, su plazo de ejecución era de tres meses y la garantía de 6.707,87 € se encuentra en trámite de audiencia, habiendo manifestado la actora de forma expresa renunciar al mismo.

2º) El contrato relativo a la estación de Sahagún, se adjudicó por el procedimiento abierto mediante subasta, se resolvió la adjudicación el 17 de diciembre de 2007, por un importe de 87.788,66 €, su plazo de ejecución era de dos meses y la garantía de 3.511,5587 € se encuentra en trámite de audiencia y es concedido a la mercantil CONSTRUAIRE, a la fecha de la contestación a la demanda solo se había certificado el 5,419 % de la obra, y que paralizó la obra, teniendo que proceder a una nueva adjudicación, a ALSTON, considerando que ha existido una falta de ejecución culpable por parte de la demandante, el propio Director de la Obra en su Informe manifiesta entre otros extremos que ha existido un incumplimiento reiterado de los plazos, no hay continuidad en el trabajo ni planificación en el suministro de materiales,...no teniendo capacidad técnica ni recursos para realizar la obra proyectada.

3º) El contrato relativo a la estación de Ayerbe se adjudicó mediante subasta, se resolvió con la adjudicación del mismo, por un importe de 129.688,51 €, su plazo de ejecución era de cuatro meses y la garantía de 6.017,63 € se encuentra en trámite pendiente de recibir el preceptivo Informe del Director del Contrato, una vez recibido se da audiencia a la demandante para que formule alegaciones. En el Informe de elaborado por Control y Geología S.L. se hace constar que "existe un incumplimiento de la mayoría de los puntos indispensables en materia de seguridad y salud que conlleva la paralización inmediata de los trabajos" informando la dirección técnica de la imposibilidad de recepción de la obra, no pudiendo en consecuencia ser cobradas las facturas que indebidamente pretende la actora.

4º) El contrato relativo a la estación de Ariza se adjudicó mediante subasta, se resolvió con la adjudicación del mismo, por un importe de 80.098,57 €, su plazo de ejecución era de cuatro meses y la garantía de 3.716,70 € se encuentra en trámite pendiente de recibir el preceptivo Informe del Director del Contrato, una vez recibido se da audiencia a la demandante para que formule alegaciones. En la carpeta constan las diferentes Actas de la Dirección de la Obra manifestando que no se cumplen los plazos, y otros defectos, por los que aconseja que "se retire para el futuro toda confianza en la empresa CONSTRUAIRE".

5º) El contrato relativo a la estación de Burgo de Ebro se adjudicó mediante subasta, se resolvió con la adjudicación del mismo, por un importe de 61.841,34 €, su plazo de ejecución era de tres meses y la garantía de 2.665,57 € se encuentra en trámite pendiente de recibir el preceptivo Informe del Director del Contrato, una vez recibido se da audiencia a la demandante para que formule alegaciones. En la carpeta constan las diferentes Actas de la Dirección de la Obra consta que "a 28 de agosto de 2008 las obras están paralizadas y sin finalizar, con un porcentaje ejecutado del 39%, ... se han intentado recepcionar las obras en tres ocasiones, sin llegar a buen término por no cumplir los requisitos de calidad y garantías definidas en el proyecto".

En resumen se pone de manifiesto que hay un incumplimiento manifiesto y reiterado por parte de la actora en la ejecución de las obras contratadas, por lo que se ha iniciado el trámite interno para la resolución de los contratos y ejecución de las garantías en ellos depositados, y es la mercantil demandante quien adeuda cantidades a ADIF quien se reserva las acciones legales. Considera que no pueden prosperar las pretensiones de la actora y que hay falta de veracidad en el relato y que nada se ha acreditado y termina solicitando que acogiendo las excepciones planteadas o entrando al fondo del asunto se desestime íntegramente la demanda.

2.- La sentencia de instancia de fecha 24 de marzo de 2010 , desestima íntegramente la demanda y condena a pagar a la actora las costas causadas en esta instancia.

Estima la sentencia la falta de legitimación pasiva de la entidad INECO, entendiendo ésta como cuestión de fondo, por lo que la absuelve de los pedimentos instados en su contra, reconoce que la demanda es tan difusa que no logra saberse los motivos concretos o conceptos por los que se reclama, y aunque la falta de inconcreción pudiera ser suficiente para la desestimación de la demanda, desprendiéndose de la misma que la reclamación se plantea en el cumplimiento de la actora de aquéllo a lo que se comprometió, debe darse respuesta por la Juzgadora, y valorada la prueba documental y testifical se considera acreditado que la actora incumplió con las obligaciones que tenia contraídas. En cuanto a la indemnización que por daños y perjuicios parece desprenderse de la demanda se desestima la petición por no haber sido probados los hechos ni el daño ni los perjuicios reales y efectivos que se le han ocasionado, ni las cantidades que se solicitan por ello.

3.- Frente a dicha resolución, se plantea recurso de apelación por el demandante-recurrente, Instalaciones Construaire S.L. solicitando la nulidad de actuaciones por la indefensión causada al no declarar el responsable de las obras hechas, por ser socio de la empresa ni a los testigos de INECO y de ADIF que no se presentaron. Por la representación procesal de INECO y de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ADIF, se oponen al recurso planteado solicitando su desestimación y la condena en costas del recurrente.

SEGUNDO.-

1º.- Frente a las claras y terminantes conclusiones que de lo actuado en juicio, y que contienen los fundamentos de la sentencia, constando: " Apartándose de lo que suele ser habitual en la práctica forense, en la que con todo detalle se especifican los antecedentes que llegar a formular la reclamación de que se trata, no se aclara en la demanda cual sea la relación que une a actora con las empresas demandadas, ni tampoco se especifican concretamente cuales son los hecho que sustentan la reclamación que se les hace, ni la determinada pretensión que sustenta frente a las mismas ...", y que es a través de las contestaciones a la demanda, como se llega a conocer la situación existente entre las partes, que la entidad ADIF es quien ha sacado a concurso la reforma y rehabilitación de las estaciones de tren mencionadas, de Ayerbe, Ariza, Burgo de Ebro, Sahagún, por la Gerencia de León, y Antequera, por la Gerencia de Sevilla, concurso que en cuanto a la ejecución le ha sido adjudicado a la entidad actora, y que para la Dirección técnica y facultativa a TIFSA S.A., así como que de la voluminosa documentación aportada por las partes no resulta contrato alguno que vincule a la demandante con INECO en cuanto a la obra, sus pagos o relación con los avales existentes, que se exigían por ADIF para garantizar el buen fin de la obra, que en cuanto se refiere a ADIF, es tan difusa la demanda que no logra saberse los motivos concretos o conceptos que componen las indemnizaciones que se están solicitando. Por lo que se refiere a ADIF, " debe decir que tal y como se señala en la contestación: la demanda es tan difusa que no logran saberse que los motivos concretos o los conceptos que componen las indemnizaciones que se está solicitando" , pero no llegamos a saber concretamente cuáles son esos trabajos pendientes de cobro, sin que no sea que se está reclamando las facturas que acompañan a la demanda, ya que ni siquiera tal afirmación se contiene en la misma. Lo mismo cabe decir respecto de los avales.

2.- Respecto de tales afirmaciones, la recurrente en su recurso no cita ningún precepto legal infringido ni el motivo del recurso, haciendo alegaciones a las que se da contestación para que no se pueda creer en situación de indefensión.

Se alega en el apartado 4º indefensión por lo que se resuelve en primer lugar, y se limita a manifestar que el día del juicio sufrió una gran indefensión, ya que no se presentó nadie por ellos y la única persona que podía hablar era Don Blas que no pudo declarar por ser socio de la empresa y aun así es el técnico de la empresa demandante, no presentándose otros testigos que la parte considera fundamentales para su defensa, y que como en las declaraciones de los testigos de la demandada se manifestó que se contrataron extranjeros y que no se cumplían las normas de seguridad e higiene, por lo que ruega a la Sala que oficie a la Seguridad Social o a la Oficina de Colocación, reservándose esta parte acudir a la vía penal.

Examinadas las actuaciones en la tramitación del procedimiento en la instancia en ningún momento se ha incurrido en causa alguna de indefensión, y si en algún momento la parte estima que pudo darse, nada le impedía al demandante y recurrente haber hecho uso de las garantías que cubren el ejercicio de los derechos procesales, interponiendo los correspondientes recursos que la ley reconoce, y haciendo la correspondiente protesta en el momento procesal oportuno. Examinados los autos hemos de destacar que en la Audiencia Previa celebrada el 13 de octubre de 2009 no se admitieron dos testigos D. Serafin y D. Sebastián , por ser accionistas y por tanto parte del presente procedimiento conforme a la LEC, sin que la parte interpusiera el correspondiente recurso ni formulara protesta, posteriormente fuera del momento previsto procesalmente ( artículo 414 de la LEC ), para solicitar prueba la parte actora interesó la citación de otros testigos, siéndole denegada por Providencia de 20 de octubre de 2009, que fue recurrido y resuelto por Auto de 4 de diciembre de 2009. Se solicitó una auditoría de las obras, sin concretar el objeto ni el alcance de la misma, denegándose por Providencia de fecha 9 de febrero de 2010, recurrida es resuelto por Auto de 17 de marzo de 2010, desestimando el recurso y no dando lugar al recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario. En el acto de la vista el 23 de marzo de 2010, no se aceptó la testifical del Sr. Augusto por ser parte, y ante la no comparecencia de dos testigos propuestos por la parte actora, no se solicitó su práctica como Diligencia final. La Sala desestimó la práctica de la única prueba solicitada en segunda instancia por Auto de 20 de mayo de 2011, que se " oficiara a la Seguridad Social o a la oficina de colocación" Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.

En el hecho 1º reitera el suplico de la demanda, motivando que siempre cumplió los compromisos que tenía con ADIF, y si se les hubiera pagado a tiempo se habrían podido cumplir los compromisos con los bancos y no se hubieran tenido que realizar los despidos de toda la plantilla. En los autos ha quedado acreditado que hubo incumplimientos por parte de la actora en la ejecución de las obras de los contratos para la rehabilitación de los estaciones de servicio de Ayerbe, Ariza, Burgo de Ebro, Sahagún, y Antequera, en cuanto a los plazos de entrega, calidad de las obras y condiciones y medidas de seguridad, sin que en este procedimiento puedan valorarse situaciones anteriores que no son concretadas ni objeto del debate procesal. Respecto del impago por parte de ADIF de las cantidades reclamadas, que no coinciden con la cuantía de las facturas aportadas, hay que decir, que a la vista de la prueba documental existente, y testifical de la vista, resulta acreditado que la parte actora-recurrente no ha cumplido con sus obligaciones contractuales, y que la empresa demandada, conforme a las normas de la adjudicación de las obras está facultada para resolver el contrato, lo que ha hecho respecto de las estaciones de Antequera y Sahagún, y para incautar la fianza, ya que la fianza y el aval prestado por ello responde del cumplimiento por parte del contratista de todas y cada una de sus obligaciones. La devolución de la fianza supone que se haya aprobado la liquidación del contrato correctamente, y en el caso de autos, se han resuelto dos de ellos ya citados y aun no se han liquidado los otros, luego no es posible la petición del recurrente, desestimando su alegación.

En el apartado 2º considera el recurrente que la causa de los problemas fue verdaderamente ELSTOM-MAST, Compañía adjudicataria del Tren de Alta Velocidad, no constando ninguna referencia a esta entidad en la Demanda que da origen al presente procedimiento, eje rector del procedimiento, el motivo debe de ser desestimado.

El apartado 3º se insiste en la devolución de los avales para hacer frente a otras obligaciones como son pagos pendientes en La Caixa, solo insistir como ya se ha hecho en la respuesta al punto primero, que la devolución de los avales no está en función de las obligaciones que pueda tener el contratista, sino que supone una obligada garantía legal afectada al estricto cumplimiento por el contratista de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la relación contractual para cuya garantía se constituyeron, siendo la naturaleza de la fianza definitiva el de pena convencional para que, en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso la Administración pueda exigirlo como importe mínimo del daño, no pudiéndose devolver hasta que no se han aprobado las liquidaciones de los contratos de los que derivan, por lo que la desestimación se impone.

En quinto lugar se hace referencia por el recurrente a hechos ya examinados o a los que no se puede dar respuesta no habiéndolos hecho constar en la demanda, como que "el contrato siempre fue con ADIF INECO era la que supervisaba las obras y se suponía que ADIF tenía que pagarlas, con ADIF jamás hubo problemas hasta que entró INECO, por lo tanto es responsable civil directo", para concluir manifestando que no entiende la absolución de INECO.

Las partes apeladas denuncian la falta de precisión en la motivación, la falta de entidad de los hechos alegados, así como la vaguedad de los mismos y consiguiente falta de entidad frente a la fundamentación de la sentencia, que íntegramente aceptan mostrando su conformidad.

Es preciso recordar que en los correspondientes procedimientos de adjudicación de las diversas estaciones las obras se adjudicaban a la parte actora y la dirección facultativa y técnica a TIFSA S.A., empresa de ingeniería a quien se encomienda la dirección y control de las obras, sin perjuicio de la relación existente entre las diversas empresas del sector. Siendo TIFSA S.A., quien firmó los contratos con ADIF S.A. de las estaciones de Antequera, Ayerbe, Ariza y Burgo de Ebro, se ha de concluir que ningún contrato vincula a INECO, y en consecuencia procede estimar la falta de legitimación pasiva, confirmándose la resolución recurrida y desestimando el motivo alegado.

En último lugar hay una referencia del recurrente a obras en otras estaciones, en concreto Cortes de la Frontera y Benajoan, de las que no se han reclamado las marquesinas ni los muros de contención, no procede hacer ninguna manifestación al no ser objeto del presente procedimiento, desestimándose la alegación.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

Procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por INSTALACIONES CONSTRUAIRE S.L. frente a INGENIERÍA Y ECONOMÍA DE TRANSPORTES S.A., (INDECO S.A.) y ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, S.A. (ADIF S.A.) contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, recaída en los autos 194/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid , que se mantiene íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a