Sentencia Civil Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 92/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000092/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 490

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de septiembre de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000200/2005, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, entre partes; de una como demandados - apelante/s ARDEMEX S.A. y HEISE S.L., dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. JUAN MANUEL FABADO VALERO y representados por el/la Procurador/a D/Dª ALICIA RAMIREZ GOMEZ y JOSE SAPIÑA BAVIERA, y de otra como demandantes - apelado/s Casiano , Justa , Enrique , Olga , Socorro , Gines , Jeronimo , Marcos , y Eva María , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE C. BUSTILLO GONZALEZ, y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE LUIS MEDINA GIL, .y como demandados apelados D. Rodolfo , dirigido por el letrado FERNANDO ALANDETE GORDO y representado por el procurador D. JOSÉ ANTONIO ORTEMBACH CEREZO, y Jose Manuel , Juan Antonio

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE PATERNA, con fecha 21 de marzo de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. José Luis Medina Gil, en nombre y representación de D. Casiano , Dª Justa , D. Enrique , Dª Olga , Dª Socorro , D. Gines , D. Jeronimo y Dª Eva María , contra Ardemex SA, representada por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez y contra HEISE SL, representada por el Procurador D. José Sapiña Baviera siendollamados al procueso D. Marcos representado por el procurador D. José A. Ortembach Cerezo y D. Juan Antonio y D. Jose Manuel , representados por el procurador D. Francisco Real Marques, debo declara y declaro que en las seis viviendas de autos existen vicios y defectos de construcción debidos a la defectuosa ejecución de la obra y son imputables a la mercantil "Ardemex, SA", como promotora de la edificación y la mercantil IESE , SL, como empresa constructora de la edificación, que asimismo se ha producido un incumplimiento contractual por la mercantil Armedex, SA, en los supuestos señalados, y por ello procede la condena a las mismas a hacerse cargo solidariamente, y tomar a su cargo la obligación de hacer todas las reparaciones necesarias para corregir los defectos contractivos señalados. Absolviéndolos del resto de peticiones efectuadas en su contra. Que debo absolver a D. Marcos , D. Juan Antonio y D. Jose Manuel de las peticiones efectuadas en su contra.

En materia de costas en relación a la demanda formulada por la parte actora frente a Ardemex SA y Heise, SL, dada la estimación parcial de la demanda, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. En cuanto a la intervención en juicio de D. Marcos , procede la condena en costas a Armedex, SA. En cuanto a las costas causadas a D. Juan Antonio y D. Jose Manuel , procede la condena en costas a D. Marcos ".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, por la representación de los demandados ARDEMEX SA y HEISE SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a este Tribunal, en donde comparecieron ambas; se ha tramitado el recurso, celebrándose la Deliberación, Votación y Fallo el día 17 de septiembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- La presente demanda de juicio ordinario lo es en reclamación de la condena solidaria de la promotora y la constructora demandada a la reparación de los defectos constructivos que expresa el informe pericial que une como documento 8 y de la de los que se determinen en sede de prueba , en su defecto y subsidiaria o alternativamente al abono del coste de tal reparación, y ,en todo caso, a una indemnización de daños y perjuicio.

La sentencia de instancia estimó en parte dicha demanda con la condena solidaria de los citados demandados y absolución del arquitecto superior y técnico luego llamados al proceso por tal promotora y el último por el primero, en esencia a la reparación de los defectos que refiere el informe pericial judicial ,como constitutivos de sus respectivos incumplimiento contractual y de vicios de mera ejecución material ,con condena en las costas de los absueltos a aquellos que les llamaron a la litis .

Contra esta resolución se alzan las mismas demandadas por lo siguiente:1)Ambas ,porque la misma incurre en incongruencia extrapetita al condenarles en virtud de la pericial judicial a la reparación de más defectos de los que el informe unido a la demanda daba como existentes y a los que se limitaba su suplico sin ampliarse en la audiencia previa lo que les ha producido indefensión de modo que esa condena se ha de limitar a los que dice en el segundo informe en su coincidencia con el primero;2)La constructora en que incurre en una indebida valoración de las pruebas al imputarle defectos que no son de ejecución si no incumplimientos del contrato de compraventa sólo imputables a la promotora;3)Ésta, de un lado , en el mismo error valorativo y en la vulneración de los arts.11 a 13 de la LOE al imputarle defectos que incumben a la Dirección facultativa otros que no existen o han sido reparados e incumplimientos contractuales que no lo son ,y de otro, en su indebida condena en costas del arquitecto superior al que llamó a la litis y que no procede al no ser parte .

Se formularon oposiciones a los recursos por los argumentos contrarios ,por los del propio y por los Fundamentos de la sentencia favorables a cada parte.

SEGUNDO .- Esta Sala, acepta y da por reproducidas la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, fuera de lo que se exponga a continuación, con revisión y valoración de las actuaciones y pruebas a la luz de las normas y doctrina aplicables, en relación con los motivos de los recursos partiendo como premisa necesaria para fijar el tenor de la presente del art.465.5 de la LEC dice :"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

1)INCONGRUENCIA -

Como motivo común y procesal cabe analizar en primer el de incongruencia sobre la cual y, en general, nuestra doctrina Jurisprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9- 01)en relación con el art.218 de la LEC que la regula ,viene a establecer sobre tal incongruencia, que ésta se genera por alteración de la "causa petendi",por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio "iura novit curia",sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional(Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ),establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la "extra petita" como la "ultra petita" como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principio de justicia rogada, que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

También afecta a este punto la reiterada la jurisprudencia según la cual:"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

Ya en concreto y en el sentido alegado en los recursos, es sabido es que los términos del debate procesal deben de quedar configurados, determinados, y en definitiva precisados, en los escritos de alegaciones de las partes, demanda y contestación en las que, según los arts.410 a 412 de la LEC , sin perjuicio ,según su art.426 ,de las alegaciones complementarias y aclaratorias que pudiera llevarse a cabo bajo la dirección del Juzgador en la audiencia previa o de los hechos conocidos tras aquéllas que ,previos los trámites que regula, se admitan como tales, quedaban definitivamente planteados los términos del debate procesal, tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los alegados y no admitidos por la contraparte y no otros, los que precisarán ser probados, como con relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como "causa de pedir", como fundamenta de sus pedimentos, o por el demandado como oposición a las mismos, términos del debate que son lo que en esencia vendrán a delimitar fáctico y jurídicamente la decisión del Órgano Judicial que habrá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, puesto que en otro caso se causaría indefensión a los litigantes, indefensión en todo caso proscrita por el art. 24.2 de la CE ., que no habrían tenido oportunidad de alegar y probar lo oportuno a su derecho en relación nuevos hechos o argumentos jurídicos que por alterar precisamente la causa petendi esgrimida por el actor. Por ello no es factible a las partes alterar las términos del debate en la fase de prueba tratando de introducir nuevos hechos en el proceso y a través, de una u otra forma, de los medios de prueba articulados por las partes, ya que como se ha dicho el objeto de la prueba en el proceso civil, es la acreditación de las alegaciones fácticas afirmadas, o sea previamente introducidas en la litis por las partes en los escritos rectores del proceso demanda y contestación, por lo que, como indica la STS de 14 de abril de 1987 EDJ1987/3003 , "no es admisible un medio de prueba que mas que acreditar hechos invocados pretende una investigación inquisitiva impropia del proceso civil". Teniendo en cuenta lo expuesto es claro que los pronunciamientos de condena que se imponen a los demandados, reparar de una u otra forma los defectos constructivos , que se reputan ruinógenos, de los que adolece o afectan al edificio sede de la Comunidad actora, solo pueden ir referidos a los que como tales precisó, concretó y describió la actora en su demanda, bien directamente en el hecho tercero de la misma, bien remitiéndose a tal fin a las pericias extrajudiciales fechadas en 1994 y 1997 que presentó con tal escrito, o en su caso a los ligados causalmente a aquellos como lógica y necesaria evolución de los mismos por su agravamiento propiciado por el paso del tiempo, pero por ello mismo no a otros nuevos o distintos surgidos bien lo fuera posteriormente o en otro caso no constatados previamente puesto unos y otros habrán quedado fuera del debate procesal, siendo además preciso que los concretos vicios ruinógenos alegados hayan quedado debidamente acreditados, en este caso mediante el medio de prueba idóneo a tal fin, la pericia practicada contradictoriamente en periodo probatorio. No es procedente asumir por ello ni el fallo de la sentencia apelada en los concretos términos en que se hallo redactado, y en cuanto refiere la condena indemnizatoria, sin precisión y/o limitación alguna a las cantidades que resulten de " reparar los desperfectos existentes en el EDIFICIO000 y que se recogen en el dictamen pericial emitido por D. Julián ", ni las consideraciones que para justificar tal decisión se exponen en el noveno de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, párrafo penúltimo, dado que, como se ha indicado, y para no causar indefensión a los demandados es preciso e indispensable fijar los términos del debate procesal en la inicial demanda, lo que en casos como el presente también puede ser sin duda, posible si los hechos que se alegan en la demanda se sustentan en una pericia o informe practicado en fecha próxima a su presentación y no referida a una pericia extrajudicial realizada casi tres años antes, en 1994. Y tampoco cabe sustentar los concretos pronunciamientos de la sentencia apelada en el tenor del inciso final del pedimento segundo de su suplico, vago e impreciso, puesto que ha de insistirse una vez mas que es el contenido de la demanda el que debe de determinar el ámbito del debate y el objeto del proceso civil...".

En aplicación de lo expuesto al caso se entiende que el juez de instancia efectivamente ha incurrido en incongruencia extra petita pues ,sin haberse ampliado los hechos de la demanda en la audiencia previa en el sentido de la aparición de nuevos defectos en relación con los que refería su informe al que se remitió en su suplico junto a los que resultaran de las prueba y sin justificar la necesidad de esta remisión por el carácter evolutivo de los mismos que sólo aduce en su recurso de modo novedoso ,dado que las demandadas sólo se pudieron defender de los primeros y por ello no es admisible esta referencia genérica a otros adverados en el curso de la litis, no cabe su condena a la reparación de más de los que refiere ese informe y recogidos en el emitido por el perito judicial ,además 4 años luego.

En definitiva, con estimación en este punto de ambos recursos, la obligación de hacer que será objeto de condena en los términos que analizaremos seguidamente al abordar las demás cuestiones de aquéllos se limitará a la reparación de los que incluye el informe unido como documento 8 de la demanda y que no se habían reparado a su interposición ni se ha adverado haberlo hecho luego en su coincidencia con el perito judicial que los constata, con la objetividad que esta designación supone y que las propias recurrentes admiten.

Así en concreto siguiendo la sistemática del recurso de la constructora por su mayor claridad de los que ese perito judicial refleja y ha de ser objeto de exclusión de la condena a reparar se señalan los siguientes defectos :

A-De la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 s excluyen los defectos en la carpintería metálica y la pendiente defectuosa en la terraza trasera.

B-De la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 se excluyen los defectos: Puertas de la cancela y del baño, defecto de colocación del plato de ducha, cristal de salida a la balconera de la terraza trasera ,defectuosa colocación de la puerta del garaje y gotera de éste ,puertas estropeadas por salpicaduras y virutas de soldaduras en el pavimento de la buhardilla.

C-De la vivienda de la CALLE001 Nº NUM002 se excluyen los defectos:"1) Puerta de acceso galceada. 2) Murete de separación de las viviendas agrietado. 3) Rejillas de ventilación oxidadas.4) Repisa de ventana picada. 5) Ventanas sin ajustar. 6) Puerta RF cortafuegos, no cierra correctamente. ..7) Encuentro de la vivienda con la huella de la escalera de acceso a garaje mal ejecutado...8) Alicatado el baño con piezas con diferencia de coloración y deficiente ejecución. 9) Tapajuntas del baño suelto y los huecos de los clavos sin masillar. 10) Puerta halconera entre la cocina y terraza trasera mal ejecutada. 11) Grieta en cerramiento de chimenea ventilación del garaje. 12) Enlucido de caja de escalera de garaje abombado. 13) Revestimiento de escalera garaje con piezas desniveladas y mal acabado. 14) Deficiente falcado de puerta de garaje que la hace inestable. 15) Puertas de armario mal ajustadas. 16) Ventanas mal selladas en su perímetro. 17) Deficiente alicatado con piezas mal niveladas. 18) Mecanismos eléctricos desnivelados. 19) Grifo de corte de agua caliente en circuito de baño de la planta piso sin funcionar. 20) Barandilla de escalera de acceso a la buhardilla presenta rebabas..21) Restos de virutas de soldadura incrustadas en el esmaltado de pavimento. 22) Puerta halconera salida a terraza con cierre roto."

D-de la vivienda de la CALLE001 nº NUM003 se excluyen los defectos:

1) Puerta de cancela de acceso a la parcela agujereada y oxidada...2) Albardilla sin goterón. 3) Revoco de fechada sin adherencia, abombado. 4) Fisuras en murete de separación con las viviendas adyacentes. 5) Puerta de entrada a vivienda descolgada debido a doblado de la bisagra. 6) Puerta RF cortafuegos con garaje falcada deficientemente, ..7) Salida de agua entre pavimentado del garaje y pared medianera. 8) Pendiente del pavimento del garaje en contra de la situación del sumidero. 9) Azulejos huecos por falta de material de agarre. 10) Tapajuntas puerta de aseo mal ejecutado. 11) Humedad en dormitorio principal debido a filtraciones a través de la junta de dilatación. 12) Desagüe solicitado por la propiedad para futuro aseo mal acabado. 13) Balconera acceso terraza de buhardilla mal ajustada y con grietas en los perfiles."

E-De la vivienda de la CALLE001 nº NUM004 se exlcuyen los defectos:"1) Cajas de registro sueltas por error en el falcado de las cajas. 2) Cierre defectuoso en puerta halconera. 3) Interruptor de baño desnivelado. 4) Filtración por marco de balconera en buhardilla. 5) Pendiente de la terraza de la buhardilla mal ejecutada, se producen encharcamientos en el centro. 6) Interruptor eléctrico inutilizado"

2)DOCTRINA SOBRE LA CARGA Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Y SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO CONSTRUCTIVO .

-Respecto a la carga de la prueba en general, el art.217 de la LEC la regula en su apartado 2 , e impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

- En relación con la valoración de las pruebas en general ,es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que ,si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es al igual doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

En concreto la prueba pericial ,se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) ,es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010

-En lo que atañe a la responsabilidad de los agentes que intervienen en la edificación en su art.17 la LOE dice ":1. "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de un año.2. 2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.....5. Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente. Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores.6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar. Asímismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento. Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista. Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda...".

Así pues ,la LOE en su artículo 17.3 de la LOE señala una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos, En efecto, según reiterada doctrina jurisprudencial, el promotor, como propietario del solar, constructor y dueño de la edificación, vendedor de los pisos y locales y beneficiario del complejo económico jurídico que la construcción supone, asume la condición de contratista frente a quienes, por compra, adquieren de él, toda o parte de la obra construida, sin que a ello obste el que fuera un tercero, persona natural o jurídica, quien materialmente y por su encargo y en su beneficio, ejecutara el proyecto (generando, en su caso, responsabilidades independientes). El promotor que vende, presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines a que el inmueble debe destinarse. Ya no se cuestionaba, pues, la legitimación pasiva del promotor, pues su responsabilidad surge por creación jurisprudencial integradora del hermetismo enunciador de los responsables contemplados "nominatum" en el art. 1591 CC EDL1889/1 , a fin de tutelar los intereses de las personas perjudicadas por los vicios ruinógenos en la construcción, aunque no sea el constructor, por la decisiva intervención de aquel en todo el proceso constructivo que idea, controla, administra y dirige, para incorporar al mercado la obra hecha, como intermediario o por la elección - in eligendo e in vigilando - de técnicos y constructora, realizándose la obra en su beneficio y los terceros la adquieren confiando en su prestigio, y por el papel que asume de realizar las obras sin deficiencias presentando en el mercado un producto correcto ( SSTS 11.2.1985 EDJ1985/7155 , 30.10.1986 EDJ1986/6856 , 12.12.1988 EDJ1988/9714 , 25.9.1989 EDJ1989/8305 , 19.6.1990 , EDJ1990/6507 , 30.7.1991 , 8.6.1992 EDJ1992/5930 , 29.9.1993 EDJ1993/8442 , 28.1.1994 EDJ1994/588 , 20.11.1998 EDJ1998/24837 , 27.1.1999 , 3.7.1999 , 31.3.2000 EDJ2000/7004 , 24.1.2001 , 13.5.2002 EDJ2002/14730 ,¿), lo que ha sido acogido por la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sin necesidad de acudir a la ficción de la culpa "in eligendo" ni al criterio del lucro, apareciendo como garante incondicional frente a los adquirentes. Ha de recordarse, que su responsabilidad nace del incumplimiento contractual de no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a la que estaban destinadas, pues es también vendedor obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata - y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda para las personas, segura, apta, útil y conforme al uso destinado ( SSTS. 29.11.1993 EDJ1993/10819 , 30.12.1998 EDJ1998/33137 , 10.11.1999 , 21.2.2000 EDJ2000/1055).

Por su parte sobre las del arquitecto técnico la jurisprudencia incluye en sus esas obligaciones "la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados" ( S. TS. 27 de enero de 1988 EDJ1988/10446 ), vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis ( S. TS. 5 de octubre de 1990 EDJ1990/9036 ) y, en concreto, le incumbe la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y mediante contactos directos, asiduos e inmediatos con la obra, ( SS. TS. 15 de octubre de 1991 y 11 de julio de 1992 EDJ1992/7711 ) así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, llevando a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( S. TS. 18 de septiembre de 2001 EDJ2001/28514 ), respondiendo de los resultados dañosos que se ocasionen debido a errores, defectos o vicios de las edificaciones en que intervienen ( SS. TS. 12 de noviembre de 1992 EDJ1992/11115 , 2 de diciembre de 1994 y 15 de mayo de 1995 EDJ1995/3237 ). En definitiva ,el mismo asume la función colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra que le vienen impuestas por la Ley.

En lo que atañe a la responsabilidad del arquitecto superior responde de vicios del suelo o de dirección - TS 1ª SS de 21 de diciembre de 1981 , 5 de marzo y 13 de noviembre de 1984 , 5 de junio de 1986 , 22 de abril de 1988 , 27 de junio de 1994 y 16 de diciembre de 1991 -, y teniendo en cuenta que, no obstante, en su condición de director de la obra también le incumbe como deber ineludible el de "vigilancia " de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, dada su condición de supremo responsable de la edificación. Queda centrada `pues esta responsabilidad en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, lo que no debe confundirse con la diligencia de un hombre cuidadoso, sino derivada esas especialidad y garantías, razón por la cual el dueño de la obra, o persona que de él traigan causa, no necesitan probar su culpa, siendo suficiente acreditar incumplimiento del mismo. En concreto según los vicios constructivos, la misma doctrina ha venido matizando (Sta de la AP Valladolid 18-9- 02 , de esta Sección de 12-9-03 y del TS de 27-6-94 ,entre otras)que si bien es cierto que en general, al arquitecto superior solo le incumbe la alta dirección y vigilancia de la obra -en concurrencia con la directa e inmediata que ejerce el aparejador- también lo es que cuando los defectos ruinógenos afectan a elementos constructivos de gran incidencia en la seguridad, habitabilidad y funcionalidad del edificio, cual son, sus cubiertas, muros de cerramiento, fachadas o sistema de impermeabilización.

Por su parte, el constructor responsable de los defectos de ejecución, la jurisprudencia del T. Supremo contenida por ej. en las Stcias. de 22 de septiembre de 1986 y 8 de febrero de 1994 ,señala constructor, que ante las omisiones de la propiedad , por su carácter técnico y en cuanto desarrolla una "lex artis" debe o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerlo de la manera proyectada o en su caso indicada por quien dirija la obra sea facultativo o no, pues su hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, y siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto, en cuanto que ,de otra manera su responsabilidad quedaría vacía de contenido en relación con el art. 1591 l CC .

-Por otro lado , la normativa en materia de consumo ( arts.25 y ss de la LGDCU ) señala la responsabilidad objetiva del que presta el servicio a salvo de que pruebe su total diligencia en su prestación y la culpa del consumidor o la fuerza mayor definida en el art.1105 del CC como los sucesos que no pudieron preveerse o, que previstos, fueran inevitables

-Por último, lo que se refiere a los terceros llamados al proceso por un demandado al amparo del art.14 .2de la LEC y DA7ª de dicha LOE ,es nuestro criterio el mantenido en la sentencia de este Tribunal de 5-7-2010,Rollo 180/2010 ,el sentido de que deben ser tenidos como parte demandada y por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos incluidos los condenatorios ,todo ello en aras del principio de economía procesal al ser contrario a él remitir a las partes a otro procedimiento cuando en el presente el llamado ha tenido plenitud de conocimiento y defensa, habiendo sido emplazados y contestando a la demanda y compareciendo a la audiencia previa sin poner reparos a tal intervención.

Este criterio se sustenta en el propio tenor de dicha DA y de la interpretación de algunas sentencias de las Audiencias del mismo, aunque las mismas son contradictorias al respecto.

Tal art.17 señala: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

A este respecto (EDJ 2009/84182)la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, sec. 1ª, S 21-4-2009, nº 309/2009, rec. 936/2008 . Pte: Varela Agrelo, José Antonio, establece:"...FUNDAMENTOS DE DERECHO. SEGUNDO.- En el primer recurso, el formulado por el arquitecto Sr. Benigno se aduce en primer lugar error de derecho al condenar al mismo sin haber sido demandado, añadiendo que no es de aplicación al supuesto la LOE. Comenzando por esta última alegación hay que señalar que se trata de un argumento nuevo no introducido en la instancia y que por tanto queda vedada su discusión en esta segunda para no producir indefensión a la parte contraria. En efecto el recurrente que fue traído a los autos vía intervención provocada esto es con base al art. 14 de la L.E.C EDL2000/1977463 . en relación con la Disposición Adicional Séptima de la LOE discutió desde el principio la posibilidad de condena , pero no la intervención por lo que no puede ahora venir contra sus actos introduciendo "ex novo" la aplicación de tales disposiciones. En cuanto a la naturaleza del tercero llamado por la citada vía como ya dijimos en nuestra sentencia 199: En opinión de la SALA, y siendo lo cierto que la LEC EDL2000/77463 solo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, entre ellos la llamada en garantía simple a que se refiere la adicional séptima de la LOE, a saber: "quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación prevista en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro y otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos", este tribunal entiende, en línea con el criterio de otras Audiencias, así las Sentencias de las AAPP. de Las Islas Baleares (Sec. 3ª), de 2 de mayo de 2003 EDJ2003/109249 o (Sec. 3ª) Burgos, de 5 de mayo , que en casos como el presente proceso cabe la utilización de la llamada en garantía prevista en dicho precepto, aunque la construcción de autos se hiciese antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, y ello por las siguientes razones: a) La razón de la llamada en garantía es la responsabilidad solidaria de los partícipes en el proceso constructivo en caso de que no hayan podido individualizarse responsabilidad, régimen que es equivalente al que se deriva de la interpretación jurisprudencial del artículo 1591 del Código Civil EDL1889/1 , por lo que se da la identidad de razón que permite la aplicación analógica de las normas ( artículo 4.1 del Código Civil EDL1889/1 ), pues lo que se pretende es evitar ulteriores acciones de regreso a que habría lugar tanto por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación como de los artículos 1591 y siguientes del Código Civil . b) La disposición adicional séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación es una norma procesal que EDL1999/63355 , como tal, permite una retroactividad débil y resulta aplicable a los procedimientos que se inicien a partir de su entrada en vigor, aún cuando hagan referencia a situaciones jurídicas producidas bajo la antigua Ley ( Disposición Transitoria 4ª del Código Civil EDL1889/1 ).c) Los demandados aceptaron su llamada al proceso, no impugnaron la resolución judicial mediante la cual se operó su intervención, contestaron la demanda, intervinieron en el juicio asumiendo con plenitud su condición de parte e incluso interpusieron recurso de apelación que se resuelve en esta alzada. La consecuencia de cuanto antecede es que los llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas. A lo que cabe añadir que resulta contrario a la lógica y al principio de economía procesal remitir a las partes a otro procedimiento cuando en el presente han tenido plenitud de conocimiento y defensa, habiendo sido emplazados y contestando a la demanda y compareciendo a la audiencia previa sin poner reparos a tal intervención. Pero es que, además, la propia LOE dispone en la citada Disposición Adicional Séptima que la sentencia del presente procedimiento podrá ser ejecutable contra las así llamadas, careciendo de lógica que se pueda ejecutar una sentencia que no contenga un pronunciamiento condenatorio...".

Cabe precisar para acabar que sobre las costas de estos terceros que ,antes de la actual redacción del citado art.14 de la LEC que fija que en caso de su absolución se impondrán a quien solicitó su intervención según los criterios del art.394 de la LEC ,no había previsión ante lo cual el criterio de este Tribunal era su no imposición.

3 )RESPONSABILIDAD DE LA CONSTRUCTORA DEMANDADA Haciendo ya la revisión de las pruebas en relación con esta recurrente ,la misma pretende que se revoque la sentencia de instancia porque ha realizado indebidamente su valoración y ha vulnerado el citado art.17 de la LOE ,en relación con dos defectos concretos que le imputa y que en realidad son ajenos a la ejecución material de la obra que le incumbe y sólo incluibles en un incumplimiento de contrato achacable a la promotora .como son la calidad del acabado de los muebles de cocina y el carácter no blindado de las puertas que son diferentes de los que obran en la memoria de calidades.

Se ha de acoger este recurso pues sobre estos extremos que efectivamente el perito judicial da como probados y en su virtud la sentencia ,ésta no sigue un criterio lógico al apreciar el acervo probatorio y entender responsables de ellos tanto a esta apelante como a la promotora siendo que son incumplimientos contractuales por parte de la última en cuanto que ,no mediando defecto en su instalación, dichos muebles de la cocina se preveían en tal Memoria como lacados y se han colocado con revestimiento melamínico y dichas puertas figuraban en la misma como blindadas y el citado perito dice que sólo son de seguridad con un perfil mínimo de ésta frente a las primeras arrojando un indefinición al respecto el informe de la empresa Andreu suministradora de ellas ratificado de modo testifical que no puede perjudicar a los actores como compradores y consumidores.

4) RESPONSABILIDAD DE LA PROMOTORA .

Antes de revisar las pruebas en este punto hemos de recodar que como hemos dicho ,la promotora frente a los compradores tiene una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad de dicha promotora y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos y, al igual que, pese a ello cabe en la presente de ser posible hacer esa individualización en relación con los terceros que en esta litis en su calidad de dirección facultativa han sido llamados a ella aún sin su condena sobre la base de que, fuera de lo dicho sobre las puertas y muebles de cocina ,la constructora asume esa responsabilidad solidaria en todos

En este sentido, cabe dar como reproducido en el precedente sobre las puertas blindadas cuya omisión de instalación se ha imputado a esta apelante y el rechazo de su recurso en este extremo y como hace el juez de instancia pero no se coincide en un todo con la valoración de la prueba que ha hecho éste en el sentido de entender que todos los defectos enjuiciados calificados por el perito judicial ,en cuyo informe se funda , son de ejecución material y no imputables a tal dirección facultativa pues este perito califica algunos como defectos en fase de ejecución o de control de material y no de mera práctica constructiva y con ello como imputables a la primera , y no sólo de práctica constructiva algunos como veremos seguidamente.

De estos defectos y estando a los especificados expresamente en el recurso en relación con tal dictamen como prueba base de la presente procede ,con el acogimiento de aquel en ello, individualizar la responsabilidad del arquitecto superior llamado por la promotora por la omisión de una pilastra en la balaustrada para dar rigidez al conjunto al responder a una falta de previsión proyectual que se dictamina como defecto en fase de ejecución y no de mera practica de ésta , calificación esta última que sí dictamina por el contrario sobre el relativo a la falta de puntos de anclaje y debilidad de los existentes de la barandilla de las viviendas con el rechazo de esta apelación sobre él.

Por último ,se citan por esta recurrente una serie de defectos de los que dice ha de responder el arquitecto técnico(grietas, relativos a la junta de dilatación, halconera, perfiles de ventanas ...) al cual no llamó al proceso de lo que cabe colegir que así fue por no entenderlo responsable ,por lo que no cabe siendo que se configuró la litis así en la instancia analizar esa responsabilidad en esta alzada máxime cuando fue absuelto en la sentencia en relación con los que le imputaba el arquitecto que sí lo llamó lo que éste ha acatado y es inmamovible so pena de incurrir en una "reformatio in peius ".suios mrtenea de e La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

5 )COSTAS DEL ARQUITECTO ABSUELTO Y LLAMADO AL PROCESO POR LA PROMOTORA

Como hemos dicho, es criterio de esta Sala pese a tener por parte a estos terceros que,a falta de previsión legal en el art.14 de la LEC al inicio de la litis de la imposición de las costas en caso de su absolución al que los llamó, no cabe hacer expresa imposición lo que al margen de ello deriva también de que se ha acogido su responsabilidad en el defecto dicho .

TERCERO .- Por todo lo expuesto ,se estiman en parte los recursos y en el siguiente sentido relación con la sentencia que ,fuera de ello se confirma en un todo en la responsabilidad que declara y estimación parcial de la demanda ,y con las costas :

-Se desestima la demanda en relación con la constructora HEISE S.L en lo que afecta a la obligación de hacer relativa a las puertas blindadas y la mobiliario de las cocinas de lo que se le absuelve .

-Se condena de modo solidario a la promotora ARDEMEX S.A y a la constructora citada ,ésta a salvo de los dos anteriores defectos , a hacer las reparaciones necesarias de los defectos constructivos que obran en el informe pericial unido a la demanda como documento 8 en cuanto coincidan con los que dictamina el perito judicial en los términos dichos en el Fundamento 2.1,A,B,C,D Y E de la presente.

-Se individualiza la responsabilidad del arquitecto superior D. Marcos en relación con la reparación por falta de una pilastra en la balaustrada .

-No cabe hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias por esas estimaciones parciales de los recursos, por la misma que se confirma de la estimación de la demanda y, por la responsabilidad en el sentido expuesto del referido arquitecto llamado al proceso, en aplicación de los arts. .394 y 398 de la LEC .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación en parte de los recursos de apelación formulados por las representaciones de HEISE S.L y ARDEMEX S.A contra la sentencia de fecha 21 de marzo del 2001 debemos revocarla y la revocamos en el sentido siguiente con confirmación de la misma fuera de ello :1) Se desestima la demanda en relación con la constructora HEISE S.L en lo que afecta a la obligación de hacer relativa a las puertas blindadas y la mobiliario de las cocinas de lo que se le absuelve;2)-Se condena de modo solidario a la promotora ARMEDEX S.A y a HEISE S.L,ésta a salvo de los dos anteriores defectos , a hacer las reparaciones necesarias de los defectos constructivos que obran en el informe pericial unido a la demanda como documento 8 en cuanto coincidan con los que dictamina el perito judicial en los términos dichos en el Fundamento 2.1,A,B,C,D Y E de la presente;3)Se individualiza la responsabilidad del arquitecto superior D. Marcos en relación con la reparación por falta de una pilastra en la balaustrada ;4)No cabe hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiseis de septiembre de dos mil doce.