Sentencia Civil Nº 490/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 446/2012 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00490/2012

SENTENCIA Nº 490/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a veintiuno de septiembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5ª, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL 432/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 446/2012, en los que aparece como parte apelante, TECNAM SPAIN, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA ANGULO SÁINZ DE VARANDA, asistido por el Letrado no consta, y como partes apeladas, ARAGON DESARROLLO E INVERSION S.L.U. representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA PILAR ARTERO FERNANDO y asistido por el Letrado D. JOSE CARLOS MONTES URIOL; la ADMINISTRACION CONCURSAL DE TECNAM SPAIN, S.L.; D. Edemiro y D. Eusebio representados por la Procuradora de los tribunales Dª PATRICIA PEIRE BLASCO y asistido por el Letrado D. ALBERT DIAZ PEREZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de marzo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de impugnación del Informe de la Administración Concursal interpuesta por Aragón Desarrollo e Inversión SLU debo acordar y acuerdo dar lugar a modificar la lista de acreedores en el sentido de reconocer a la impugnante en lugar del crédito contingente derivado del contrato de cuentas en participación suscrito con la concursada reconocido por la AC, un crédito ordinario de 2250000 euros por las aportaciones realizadas en el citado contrato y un crédito ordinario de 675000 euros en concepto de indemnización pactada, declarando la resolución del mencionado contrato por incumplimiento de la concursada.-Que estimando parcialmente la demanda de impugnación formulada por la concursada no ha lugar a la modificación de los créditos reconocidos a Aragón Desarrollo e Inversión SLU en la forma solicitada, debiendo estarse al pronunciamiento anterior, debiendo estimarse que la cuantía que corresponde al Sr. Edemiro como crédito privilegiado del artículo 91.6º de la LC es de 24319,25 euros mientras que al Sr. Eusebio le corresponderá la suma de 2401,83 euros por el mismo concepto.-Todo ello sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de TECNAM SPAIN, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO .- Son objeto del presente incidente las acciones objetivamente acumuladas que ARAGÓN DE DESARROLLO E INVERSIÓN SLU (ADI) ejercita contra la concursada, TECNAM SPAIN SL, (con intervención de la administración concursal).

En la primera de las acciones acumuladas, pretende la resolución por incumplimiento de la demandada del contrato denominado de cuentas en participación que ambas partes celebraron el día 16-7-2008 (parcialmente modificado por acuerdo de fecha 27-5- 2009), así como una indemnización de 675.000 € por tal incumplimiento en aplicación de la cláusula penal contenida en la estipulación 8ª.

En la segunda, impugna el informe de la administración concursal en cuanto a la calificación de los créditos que le vienen reconocidos como contingentes, uno por el importe ahora reclamado como indemnización de perjuicios, y otro, por importe de 2.250.000 €, en cumplimiento del plan de amortización (devolución) de las aportaciones realizadas por ADI a la demanda previsto en la estipulación 4ª del contrato en su versión por la cláusula segunda el acuerdo modificativo de 27-5-2009, créditos ambos para los que reclama la calificación de créditos ordinarios.

Asimismo, es objeto del incidente la acción que ejercitó la concursada para impugnar el informe de la administración concursal a fin de que fueran excluidos los dos créditos acabados de mencionar por inexistentes, y de que fuera alterada la calificación de los reconocidos a los acreedores que promovieron la declaración del concurso, D. Edemiro y D. Eusebio .

La sentencia de primer grado estima la demanda interpuesta por ADI en su totalidad; y solo estima en parte la formulada por la concursada, pues rechaza la pretensión de que fueran excluidos los créditos cuya calificación discute ADI, pero acoge la pretensión deducida en cuanto a los créditos D. Edemiro y D. Eusebio . En consecuencia, declara la resolución por incumplimiento de la concursa del contrato de cuentas en participación, concede la indemnización pedida por tal incumplimiento, y acoge la impugnación del informe de la administración concursal en cuanto a los créditos de dicha parte, reconociéndoles la calificación de ordinarios en lugar de contingentes..

En lo que toca a la impugnación de los créditos de D. Edemiro y D. Eusebio , la decisión del juez no ha sido impugnada, por lo que queda excluida de examen en esta alzada, en la que la disputa queda constreñida al reconocimiento de los créditos de ADI.

Contra tal decisión se alza la concursada mediante el recurso de apelación del que conocemos, en que insiste en la inexistencia de ambos créditos.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso

La administración concursal sostiene, como único alegato de oposición al recurso de la concursa la falta de capacidad de dicha parte para formularlo, dado que tiene suspendidas sus facultades patrimoniales de administración y disposición, y lo dispuesto en el art. 54.1 L 22/2003, conforme al que en los casos de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de las acciones de índole no personal. Para el ejercicio de las demás acciones comparecerá en el juicio el propio deudor, quien precisará la conformidad de los administradores concursales para interponer demandas o recurso, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio.

Tal argumentación no puede ser acogida, pues no se trata de un recurso contra una resolución dictada en un procedimiento ajeno al concurso en el que se conozca de una acción ejercitada por el concursado, supuesto previsto en la norma invocada, sino de la impugnación de una sentencia dictada en un incidente promovido dentro del procedimiento concursal, y en él el deudor mantiene una posición procesal propia y autónoma de acuerdo con lo dispuesto en el art. 184 L 22/2003, y no precisa de autorización de los administradores (Auto de esta misma Secc. nº 464/2012, de 10 de septiembre).

TERCERO .- Crédito de 2.250.000 €.

La sentencia lo reconoce en su integridad con la calificación de crédito ordinario, y el recurrente pretende la exclusión de la lista de acreedores por ser un crédito inexistente.

No es clara la sentencia de primer grado en cuanto a su ratio decidendi, pues parece que la obligación de reintegro de las aportaciones percibidas la deriva tanto de la obligación de restitución que establece la estipulación cuarta del primer contrato como efecto propio del contrato, como de las consecuencias pactadas para el caso de incumplimiento.

La recurrente insiste en que, en tal clase de contratos, la aportación del partícipe no da lugar a un crédito del gestor para con él para la devolución de su importe, sino tan sólo a un derecho a participar en el resultado de la empresa y, en su caso de su liquidación.

Con acierto señala en juez de primer grado que nos hallamos ante un contrato de cuentas en participación atípico, próximo a una subvención, en el que ha de estarse a lo dispuesto por los contratantes, y que en la cláusula de mención se pacta con claridad un plan de devolución de las aportaciones que es vinculante para las partes de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1091 CC , 1255 CC y 1258 CC .

En la cláusula tercera del contrato de 16-7-2008 SAVIA CAPTIAL DE INVERSIÓN SA (hoy ADI) TECNAM SPAIN S L se obligaba a aportar al negocio empresarial a desarrollar por TENAM SPAIN SL la suma de 3.000.000 €, de los que 1.500.000 € se reconocen recibidos por dicha parte. El resto sería pagadero el 28-12-2008. En el acuerdo modificativo de 27-5-2009 (cláusula 1ª) se eleva la aportación inicial a 6.000.000 €, TECNAM reconoce recibidos otros 750.000 €, y se pacta el pago de la suma restante en cinco soluciones idénticas de 750.000 € cada una de ellas que serán abonadas por ADI SLU a TECNAM SPAIN SL los días 2 de enero [de] los años 2010 a 2014, ambos inclusive.

En la estipulación cuarta del contrato de 2008 se estipulaba que:

"En contraprestación a la aportación financiera realizada por SAVIACAPTIAL DE INVERSIÓN SA (hoy ADI) TECNAM SPAIN SL le otorga una participación en los resultados positivos.......

El principal del crédito ostentado por SAVIA CAPITAL INVERSIÓN SAU en virtud del presente contrato, se minorará anualmente en un porcentaje del vEinte por ciento a partir del ejercicio iniciado con fecha 1 de enero de 2010 y ello con independencia de los resultados positivos o negativos obtenidos por TECNAM SPAIN SL y de los importe efectivamente percibidos por SAVIA CAPITAL INVERSIÓN SAU, quedando el mismo totalmente extinguido al cierre del ejercicio correspondiente al año 2014.

Párrafo ése último que fue modificado por el acuerdo de 2009, con la siguiente redacción:

El principal del crédito ostentado por ADI SAU en virtud del presente contrato, se minorará al cierre de cada ejercicio anual en la cantidad de 1.200.000 , a partir del ejercicio iniciado con fecha 1 de enero de 2011 y ello con independencia de los resultados positivos o negativos obtenidos por TECNAM SPAIN SL y de los importe efectivamente percibidos por ADI SAU, quedando el mismo totalmente extinguido al cierre del ejercicio correspondiente al año 2015.

La lectura de las cláusulas contractuales -junto con la 18ª a la que haremos referencia- evidencian que reconocen un crédito a ADI para la devolución de sus aportaciones, con una disminución progresiva de su importe a partir del 1 de enero de 2011, de tal forma que si la operación llega a su término, previsto para 2015, dicho crédito se extinguiría en su totalidad.

En el caso, no es discutido que TECNAM SPAIN SL abandonó las instalaciones y toda actividad en el mes de noviembre de 2010, por lo que conforme al contrato ha de devolver la totalidad de las aportaciones recibidas en virtud del plan de amortización.

No existe por contra en los pactos alcanzados por la partes previsión expresa de devolución de las aportaciones recibidas en caso de incumplimiento, pese a lo afirmado en las Sentencia de primer grado.

De las dos alternativas que el art. 1124 CC otorga al contratante cumplidor, ADI, ha optado por pedir la resolución del contrato, y el juez, que entiende que ya había resuelto de facto por las partes, declara dicha resolución por incumplimiento de TECNAM, lo que se confirma por la presente resolución de acuerdo con lo que más adelante se razonará. Consecuencia de lo anterior, es que el contrato ha dejado de surtir sus efectos y de generar obligaciones para las partes, quienes se ven sujetas a las consecuencias de toda resolución contractual, que no son otras, a falta de regulación expresa, que las previstas en los arts. 1303 CC y ss , ( STS 20-7-2001 ), y entre ellas la restitución de lo recíprocamente entregado ( STS 24-2-21988 , 3-5-1999 , 17-7- 2007). Ello conduce a la misma solución que la alcanzada en la sentencia impugnada.

CUARTO .- Resolución por incumplimiento. Crédito de 675.000 €.

Este crédito es reconocido como ordinario como indemnización de perjuicios por el incumplimiento del contrato por TECNAM que sirve de fundamento para la petición de resolución del contrato, y en el importe señalado en la estipulación 8ª del contrato de 2008.

De acuerdo con dicha estipulación, y bajo en rótulo de incumplimiento:

"La obligación asumida por TECNAM SPAIN SL se considerará incumplida si se produce el cese de la actividad reseñada en la cláusula segunda de este contrato antes del 31 de diciembre de 2011. En este supuesto, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, TECNAM SPAIN SL abonará a SAVIA CAPITAL INVERSIÓN SAU un importe equivalente al treinta por ciento de las cantidades que a fecha del incumplimiento estuviese obligada a reintegrar en concepto de devolución de la aportación realizada por SAVIA CAPITAL INVERSIÓN SAU, conforme a los plazos de amortización pactados en la cláusula cuarta de este contrato"

Dicha espiración fue modificada por el acuerdo de 27-5-2009, que en su cláusula cuarta, y bajo el rótulo Modificación de la cláusula OCTAVA.- Incumplimiento, dice:

La obligación asumida por TECNAM SPAIN SL se considerará incumplida si se produce el cese de la actividad reseñada en la cláusula segunda de este contrato antes del día 31-12-2015

Como quiera que la suma a devolver es de 2.250.000 € el importe de la pena civil asciende a la suma del crédito de que se trata.

Ninguna de las partes discute que ha dejado de cumplir lo que le correspondía según el contrato, pues ADI dejó de hacer el pago de 750.000 € pactado para el día 2-1-2010, y los subsiguientes, y TECNAM ha cesado en su actividad. Tampoco niegan las partes que han dado por resuelto el contrato, lo que se desprende asimismo de las comunicaciones habidas entre ellos -ver documentos 16 y 17 de la parte actora- . La sentencia impugnada estima que el incumplimiento de la concursa es el primero y que rige la pena civil de la estipulación cuarta del contrato de 2008, por lo que da lugar a la resolución por incumplimiento de la recurrente con la consecuencia indemnizatoria prevista en la estipulación cuarta antes transcrita.

La recurrente impugna tal decisión, primero porque entiende que la modificación de 2009 dejó sin efecto la indemnización prevista para el caso de incumplimiento, segundo porque sostiene que fue el incumplimiento de la obligación de hacer aportaciones asumida por ADI la que le impidió cumplir con la actividad comprometida en la estipulación segunda, según la que:

"TECNAM SPAIN SL se obliga a desarrollara a partir de esta misma fecha en las instalaciones industriales arrendadas a SAVIA CAPITAL INVERSIÓN SAU, sitas......, una actividad de fabricación de aviones deportivos, comenzando a la misma mediante el montaje de unidades correspondientes a los modelos actualmente fabricados en Italia por el grupo TECNAM.

Paralelamente a dicha actividad, iniciará el desarrollo de un nuevo modelo de avión deportivo, totalmente diseñado y fabricado en sus instalaciones de......, cuya comercialización se iniciará en el año 2009.

Finalmente, en el ejercicio 2010 se desarrollará un segundo modelo de avión deportivo cuya fabricación se realizará igualmente, de forma íntegra en sus instalaciones de Aragón.

Conforme a la actividad descrita, las previsiones económicas de la actividad a desarrollar por TECANM SPAIN SL son las reseñadas en el estudio económico que se acompaña como anexo número UNO de este contrato"

QUINTO.- Vigencia de la cláusula penal.

La recurrente discutió en su escrito de oposición a la demanda, al que se remite en su recurso, la persistencia de la indemnización prevista en la estipulación octava del contrato de 2008, pues mantuvo que ha sido suprimida por el acuerdo modificativo de 2009. Sin embargo no encontramos alegato alguno en el recurso de apelación que discuta la conclusión alcanzada por el juzgador de primer grado sobre esta cuestión.

Compartimos la conclusión alcanzada por el juzgador de primer grado de que la única modificación que introduce el último acuerdo sobre lo anteriormente estipulado radica en el plazo a tener en cuenta, pues mientras que en su redacción original se entendía que había incumplimiento si la actividad cesaba antes del 31-12-2011, en la modificada se fijaba el día 31-12-2015, fecha en que en el contrato se extinguía por vencimiento del plazo de duración previsto, pero nada indica en el segundo acuerdo que también se quisiera dejar sin efecto la grave consecuencia sancionadora prevista.

Claro está que la resolución del contrato por incumplimiento en nada afecta la vigencia de la pena pactada, pues se halla prevista precisamente para tal caso. ( art. 1124 CC y 1152 CC ).

SEXTO.- Incumplimientos de las partes.

Ya hemos dicho que ambas partes han incumplido sus obligaciones. ADI ha dejado de hacer las aportaciones conforme a lo pactado, pues no hizo la proyectada para el día dos de enero de 2010 (cláusula 1ª del acuerdo de 2009) ni las otras tres fijadas para el mismo día de los cuatro años siguientes. Por su parte, TECNAM ha abandonado las instalaciones en el mes de noviembre de 2010 y cesado completamente en la actividad objeto del contrato.

La cuestión es, entonces, determinar cuál de los contratantes justifica con su incumplimiento el del otro, y por tanto le hace acreedor de la condición de contratante incumplidor a los efectos del art. 1124 CC . De otra parte, de recaer tal condición en ADI, TECNAM no podría ser tenida por incumplidora a los efectos de la aplicación de la cláusula penal prevista en la estipulación 8ª del contrato, por la que es reclamado el crédito de 675.000 €.

Así planteadas las cosas, la actora imputa a la concursada una extensa relación de incumplimientos, que pueden ser resumidos en los relativos a la obligación de rendición de cuentas, información y auditaría (estipulación 5ª); contar con un capital mínimo de 1.000.000 € totalmente suscrito y desembolsado antes del 1 de julio de 2009 (estipulación 3.b); y llevar a cabo diligentemente el negocio empresarial (estipulaciones 2ª y 6ª). Por su parte TECNAM achaca a la contraparte el único incumplimiento de no hacer las aportaciones comprometidas.

La sentencia de primer grado hace una meticulosa apreciación de la prueba, que esta Sala no puede sino compartir.

En relación con la suscripción del capital social, es cierto que se había pactado que podría ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias o no dinerarias, pero no parece que la aportación realizada mediante la escritura de 2-12-2008 suponga el cumplimiento de tal exigencia.

En ella figura la suscripción de las nuevas participaciones por los socios D. Paolo y D. Amedeo, quienes para su desembolso aportan "el fondo de comercio consistente en los conocimientos, la experiencia de la marca y el Know-Howde los directivos de Tecnam Construzione Aeronautiche" , empresa de la que la concursada en filial, y con la que fue celebrado el convenio matriz de la operación el día 10-6-2008, el informe del administrador de TECNAM SPAIN SL, el de un experto (Sr. Arsenio ), y su inscripción en el Registro Mercantil, pero como con todo acierto señalan el juzgador de primer grado y la administración concursal, el informe independiente no contiene precisión alguna sobre los criterios de valoración, sin que su corrección haya sido acreditada en el procedimiento, en el que la demandada se escuda tan solo en cumplimientos formales cuya observancia no basta cuando es cuestionada la realidad de la aportación, máxime cuando como en el caso consta en la contabilidad de la concursada una factura de 27-5-2009 por importe de 75.000 € emitida por TECNAM Italia en concepto de formación a empleados de la concursada, lo que choca, como señala la administración concursal, con la aportación de conocimientos con que fue desembolsado el capital suscrito.

Las reseñas de información periodística aportadas por la demandada para acreditar el cumplimiento de esta obligación nada aporta, pues no consisten más que en las manifestaciones hechas por un responsable político en defensa de sus actuaciones.

En relación con el desarrollo del negocio, según la estipulación segunda, la concursada debería haber comenzado su actividad mediante el montaje de unidades correspondientes a modelos fabricados en Italia por el grupo TECNAM y paralelamente desarrollar dos modelos, uno que debería estar comercializado en 2009 y otro en 2010, sin que tal fin haya sido conseguido, y al efecto es de señalar que el informe de la administración concursal señala cómo no le ha sido exhibido por la concursada aparato alguno homologado, ni trabajos serios destinados a tal fin, sin que la recurrente haya realizado prueba alguna para acreditar lo contrario, como le correspondía según las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC .

Finalmente, y en lo que toca a la obligación de información, han sido aportadas un sinfín de comunicaciones entre los contratantes en los que ADI requiere información a TECNAM, de las que es primer exponente la de 10 de febrero de 2009 (doc. 2 demanda) en la que ADI, en contestación a la petición de TECNAM para que hiciere la aportación de segundo 1.500.000 € previstos en el contrato, en la que ya se hacer mención a la total falta de información y otros incumplimientos, que ha sido seguida por las de 9-2-2010 (doc. nº 9), 19-3-2010 (docu 11), 12 de julio de 2010 (docu. 12), 3 de agosto de 2010 (docu. 1; y finalmente el de 22-11-2010 (docu 17), en los que señalan irregularidades e incoherencias en la documentación recibida referente a los ejercicios 2008 y 2009, que no han sido debidamente explicados, a cuyo efecto es de señalar que pese a la específica obligación se someter las cuentas a auditoria, la del ejercicio 2009 no ha sido presentada, y que la administración concursal no ha encontrado entre la documentación de la concursa justificación sobre la remisión puntual de la información requerida.

En consecuencia con todo lo anterior, es de compartir el criterio sustentado en la resolución recurrida, para la que fueron los incumplimientos de la concursada, principalmente el de aportación económica al proyecto, los que determinaron la negativa de la actora a llevar a cabo las aportaciones, lo que hizo saber a la TECNAM en sus comunicaciones de 10-2-2009 y 12-7-2010.

Por todo lo dicho, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO .- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y del depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 9-3-2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 en los autos nº 432/2010.

2. Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

3. Decretar la pérdida del depósito para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.