Sentencia Civil Nº 490/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 132/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00490/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 132/12

JDO. 1ª INST. E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE COSLADA

AUTOS Nº 646/10 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADA: MANUEL BEAS, S.L.

PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA

DEMANDADO/APELANTE: BANCO ESPAÑOL DE CÉDITO, S.A.

PROCURADOR. D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARIA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

SENTENCIA Nº 490

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

Dª MARIA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a seis de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 646/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Coslada, a los que ha correspondido el Rollo nº 132/12, en los que aparece como demandante-apelada la Mercantil MANUEL BEAS, S.L. representado por el procurador D. Jacobo García García y como demandado-apelante BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. representado por el procurador D. Javier García Guillén, sobre nulidad contractual, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ ROMERO SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Coslada, se dictó sentencia con fecha 3 de Noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por la entidad mercantil MANUEL BEAS S.L. representada por el Procurador de los Tribunales don Jacobo García García, contra la también mercantil BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Javier García Guillén, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por las partes litigantes con fecha 9 de mayo de 2.007, debiendo las partes restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con los intereses a contar desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo y efectivo pago, con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se puso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 5 de Junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y fallo de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-Instada demanda por la entidad MANUEL BEAS S.L. solicitando la declaración de nulidad o alternativamente de anulabilidad del contrato, y subsidiariamente la cancelación del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 9 de mayo de 2.007 suscrita con la entidad financiera BANCO ESPAÑOL DE CREDITO (BANESTO), considerando la concurrencia de un vicio de consentimiento respecto al error esencial sobre el producto contratado dada la falta de información previa suficiente por parte de la entidad bancaria, y negado por BANESTO error alguno, alegando que la parte fue informada puntualmente de todos los aspectos de la operación, se dictó Sentencia íntegramente estimatoria de la pretensión de nulidad del contrato al no constar acreditada la necesaria información previa sobre la referida operación y advertir un grave desequilibrio entre las prestaciones de una y otra parte.

Frente a ella se alza BANESTO alegando:

1º.- Vulneración de del artículo 19 de la Ley 36/2003 , de los artículos 1.255 , 1.254 y 1.089 del Código Civil y artículo 50 del Código de Comercio .

2º.- Vulneración de los artículos 1.261 y 1.300 del Código Civil por inexistencia de error en el consentimiento.

3º.- Vulneración del artículo 2 del Código Civil en relación a las Disposiciones finales 2 ª y 6ª de la Ley 47/2.007, de 20 de diciembre , de modificación de la Ley de Mercado de Valores, respecto a las normas MIFID.

El recurso fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- Esta Sala, tras revisar la documental aportada y las declaraciones vertidas en el acto del juicio, que se han podido examinar por el visionado de la grabación de dicho acto, estima que los hechos a considera para resolver la cuestión planteada son los siguientes:

1º La mercantil demandante tenía contratado con Bankinter, Banesto, La Caixa, Banco Sabadell, Caja Madrid, BNP, Banco Santander y Banco Popular varios productos financieros, principalmente préstamos y líneas de descuento pendientes de amortizar en el momento en que se contrata el producto objeto del litigio, destinados a financiar la explotación del negocio de dirigido a productos eléctricos y de construcción.

2º.- La entidad BANESTO, a través de un gestor de la entidad visita al administrador de la mercantil MANUEL BEAS S.L. ofertándole la posibilidad de suscribir un contrato de permuta financiera de tipo de interés (swap) a fin de dar cobertura al riesgo de endeudamiento de la empresa, siendo posteriormente visitado de nuevo por el gestor y el director del banco para suscribir el contrato. Era una operación que la entidad estaba promocionando activamente entre sus clientes empresarios con deudas pendientes, como se deduce de la declaración del Director de la oficina en aquel momento, a fin de evitar el riesgo que implicaba la subida de los tipos de interés. Aunque no preveían que los intereses bajaran de manera tan dramática en el año 2.008, habida cuenta de la situación de crisis generalizada, por todos conocida.

3º.- El cliente, convencido de la bondad de una operación, no solicitada por éste, sino convencido por los empleados de BANESTO, suscribe el contrato de permuta financiera con fecha 9 de mayo de 2.007. Sin embargo, dada la caída del interés de referencia, desde mayo de 2.008 al cliente se le realizan liquidaciones que implican adeudos al mismo, que ascendieron a un total a fecha de demanda de unos 9.402,61 Euros (folios 655 y siguientes).

4º.- No consta que se explicara al cliente el riesgo cierto de la operación, pues se le vendió como 'seguro' o cobertura manifestándole que en caso de resultar liquidaciones negativas no tendría problemas en cancelar la operación. Tampoco consta que se le informase del coste de la cancelación anticipada que pudiera decidir, pero en todo caso, y teniendo en cuenta las declaraciones del representante de la entidad actora y de los empleados de BANESTO no queda acreditado, como acertadamente expone el Juzgador de Instancia en la sentencia impugnada, que se le ofreciera una información detallada, clara y precisa sobre los riesgos de la operación. Así se deduce de las declaraciones del director de la entidad en aquella fecha, que solo relata las bondades del producto, y aunque no fueran obligatorias la normativa MIFID -que entró en vigor con posterioridad a la formalización de la operación- no recuerda si se le entregó o no una copia del contrato para su examen previo, único documento que al parecer entregaba la entidad. Creía recordar que el gestor era una mujer, pero no estaba seguro, lo que contradice la afirmación del representante legal de la entidad actora que lo identifica como un tal Luis, sevillano, muy simpático. Es decir, que el director de banco no recordaba aspectos importantes sobre la visita efectuada a las instalaciones del cliente.

Igualmente declaró que se trataba de un contrato tipo, 'cerrado', que no podía negociarse con el cliente, cuyos límites los fijaba el Banco y que aunque se trataba de un contrato independiente de las operaciones de financiación que mantuviese el cliente, lo lógico es que se contratase por empresarios endeudados a largo plazo. Por ello solo se tiene en cuenta el nivel de endeudamiento para establecer tales límites. No consta tampoco que se efectuase algún tipo de simulación aplicando distintos intereses, sino meras aclaraciones verbales sin constancia de su relevancia. Por ello, tratándose únicamente de informaciones verbales, no queda probado que tales informaciones fuesen los suficientemente explicativas y detalladas para formar un criterio claro, dada la complejidad del producto, a un tipo de cliente cuya formación financiera (excluidas las ordinarias relativas a las líneas de descuento, o préstamos) y bursátil es nula.

5º.- Que se trataba de un contrato accesorio se deduce, no solo por lo declarado en juicio, sino por las propias estipulaciones del contrato. Así en la condiciones generales, estipulación segunda, relativa al vencimiento anticipado, como norma general se estipula que no cabe cancelarse anticipadamente, salvo que concurran determinados supuesto, entre los cuales, se recoge en la letra f) la cancelación total o parcial por parte del cliente de sus operaciones crediticias con el Banco, en especial de aquellas en base a las cuales el Cliente ha decidido contratar la operación o guarden relación, desde el punto de vista financiero, con la misma.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto, debe esta Sala, en primer término, reseñar la exactitud, extensión y acierto de los razonamientos del Juez de Primera Instancia en orden a la caracterización del contrato.

Poco más puede añadir este Tribunal a tan pormenorizada exposición, pero, a fin de que las partes tengan conocimiento de lo que este mismo Tribunal ha expuesto en relación a los contratos de permuta financiera, transcribimos, a continuación, los razonamientos contenidos en la Sentencia de esta Sección de 30 de julio de 2.012 (Ponente, Ilma. Sra. Domenech), en la que decíamos que 'los contratos litigiosos denominados en la doctrina científica contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap), constituyen un contrato aleatorio y atípico, pero lícito al amparo de los artículos 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de 'collar con barreras', que las partes firmaron el día 9 de julio de 2008 puede decirse que es uno de los tipos de contratos de permuta de tipos de interés, con notables similitudes con los denominados 'swap' de tipo de interés, en que la prestación de cada parte está referenciada a diferentes índices de tipo de interés sobre un capital que es meramente nominal, siendo su pretendida finalidad la cobertura frente a las fluctuaciones del tipo de interés. En virtud de este contrato ambas partes se comprometen recíprocamente a abonarse una suma en función de las variaciones que experimente un determinado tipo o índice de interés por debajo o por encima de los términos inferior y superior pactados (denominados floor y cap), calculándose aquella en función del nominal fijado, periodo de liquidación contemplado y porcentaje de diferencia de aquel tipo con alguno de dichos términos, todo ello conforme a las fórmulas fijadas en contrato y teniendo presente que, caso de subida del tipo referencial más allá del cap , se establece una barrera que caso de alcanzarse por éste da lugar a que la cantidad a satisfacerse se calcule entonces únicamente en función de un diferencial fijado en el contrato al margen de la distancia entre el nivel alcanzado y el cap'.

En la misma Sentencia, se exponían los especiales deberes asumidos por la entidad bancaria, comercializadora del producto, diciendo que 'junto a lo anterior, resulta conveniente recordar las exigencias de diligencia, transparencia e información que se imponen a las entidades crediticias en sus relaciones con clientes a fin de evitar todo abuso derivado de su posición preeminente en los mercados financieros cuando se trata de ofertar o concertar determinados productos de dicha naturaleza como el que nos ocupa, pudiendo ser la verificación de su observancia instrumento adecuado para comprobar si se facilitó al cliente la información suficiente excluyente del error'.

CUARTO.- Pues bien, y sin perjuicio del examen de los distintos motivos en que se estructura el recurso, el resultado de la prueba practicada pone de manifiesto la defectuosa y limitada información que se suministró al demandante sobre las características y riesgo de la operación.

Junto a ello, consideramos también que el contraste de determinadas cláusulas contractuales con los deberes que se imponen en la legislación de consumo, constituyen una posición gravosa para el consumidor y ventajosa para el comercializador del producto, creando un efectivo desequilibrio en el contrato.

Como ya se pronunció esta Sala en Sentencia de fecha 15 de marzo de 2.013 , también con este carácter preliminar, debemos dejar claras dos consideraciones previas:

1ª el contrato que constituye el objeto mediato de este juicio es un contrato de consumo, pues sin duda merece el demandante la condición de consumidor.

2ª el swap que le fue ofertado y que aceptó el cliente no tenía una finalidad especulativa, sino que iba ligado, en su funcionalidad, a unos determinados prestamos con interés variable.

Ambas consideraciones diseñan la especialidad del caso enjuiciado, y lo alejan de otros en que o no ha habido esa relación de empresario- consumidor, o que se han concertado con estricta finalidad especulativa.

QUINTO.- VULNERACION DEL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 36/2003, DE 11 DE NOVIEMBRE, DE MEDIDAS DE REFORMA ECONÓMICA . VULNERACION DE LOS ARTÍCULOS 1.254 , 1.255 , 1089 DEL CODIGO CIVIL Y 50 DEL CODIGO DE COMERCIO .

Así, respecto al primero de los motivos del recurso, este no puede prosperar. El artículo 19 de la L 36/2.003 dispone: 'Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios

1.Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.

2.Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.'

Sobre esta base y la relación de hechos expuesta en el fundamento segundo de esta resolución, a la vista de los artículos 1.254 y 1.255 CC , así como el artículo 1.089 CC , el precepto obliga a las entidades a ofrecer y a informar sobre tales productos, pero, como ya se ha expuesto, el único documento que habitualmente se entregaba al cliente era el propio contrato, ningún documento informativo previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Y tampoco en este caso quedó acreditado que se proveyera de tal documento al cliente con carácter previo para su estudio. También queda probado que el contrato no podía negociarse por el cliente.

Respecto a la alegación del artículo 50 Código de Comercio , nada argumenta el apelante, por lo que se rechaza.

SEXTO.- VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1.261 Y 1.300 DEL CÓDIGO CIVIL POR INEXISTENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO. EXCUSABILIDAD DEL ERROR.

1º.- Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2.013 ya se pronunció sobre la cuestión, en casos similares, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante.

Por lo demás, el examen del error es siempre casuístico, sin que puedan establecerse patrones generales, pues está en relación a las concretas circunstancias subjetivas y objetivas en que se concluyó el contrato, de tal manera que el enjuiciamiento del error requiere ineludiblemente situarse en el contexto de la negociación previa a la emisión del consentimiento contractual, y determinar, con arreglo a él, lo que es importante para la prestación del consentimiento.

En ese sentido, no cabe olvidar cómo se desarrolló la fase previa a la conclusión del contrato, que, por lo demás, es típica de las relaciones de consumo, y más específicamente, de las relaciones entre entidades bancarias y clientes. Es el Banco el que propone la operación, en un contexto de comercialización de un determinado producto, y la razón determinante para impulsar a contratar que se ofrece al cliente es la cobertura frente a situaciones alcistas en los tipos de interés, no constando probado que se le informara de las gravosas consecuencias que supondría una bajada importante del Euribor.

Inevitablemente la idea que se lleva el cliente es el de tener asegurado o cubierto un margen de amortiguación de la subida de intereses y si acaso, una leve pérdida en caso de que bajasen.

Es evidente que en el caso que nos ocupa, partiendo del relato de hechos que se estima acreditado, la empresa actora al contratar el producto que nos ocupa que fue ofrecido por el Banco, lo hizo en la creencia de que estaba contratando una garantía que le protegía de los perjuicios que una subida del Euribor que encareciera los intereses de los productos financieros que mantenía el cliente, pero el producto contratado es asimétrico y no garantiza una igualdad en las contraprestaciones, implicando un mayor riesgo y perjuicio patrimonial para la actora en caso de bajada del Euribor que para el Banco en caso de subida, como así ocurrió. Y en modo alguno consta que por la entidad se informara adecuadamente del funcionamiento del contrato y de los riesgos que implicaba una bajada del Euribor y de los beneficios o pérdidas que supondría en las liquidaciones que se practicarían.

Como se ha visto se trata de un contrato muy complejo, novedoso en el tiempo en que fue suscrito, y que requiere unos especiales conocimientos financieros para su comprensión, comprensión que en modo alguno puede desprenderse de las Condiciones Generales, ni de las Condiciones Particulares, y no consta que esa información fuera suministrada por el Director de la sucursal bancaria que gestionó, ni por el gestor o gestora que actuase, que no ha sido llamado/a como testigo por BANESTO para aclarar tan esencial cuestión.

2º.- Respecto al examen de la excusabilidad del error, es de trascendencia colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas sólo la puede facilitar el Banco.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: 'La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencias del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

Pues bien, en este concreto caso, existe una indiscutible asimetría en la posición de las partes. Hubo un evidente déficit de información. Se ofreció al actor un producto, en unas concretas condiciones, en que era inidóneo para la finalidad que se le indicó, cual era garantizarle de la subida del tipo de interés pactado. No se le explicaron los riesgos reales que asumía, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido. No se le realizaron simulaciones. En definitiva, firmó el contrato con una voluntad erróneamente formada, todo lo cual conlleva a la ratificación de la sentencia apelada por las razones precedentemente expuestas'.

Este supuesto, que coincide en todo con el examinado en la citada Sentencia, y sus apreciaciones, que asumimos íntegramente, determinan el éxito de la demanda y el fracaso del motivo.

SEPTIMO.- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 2 DEL CÓDIGO CIVIL EN RELACIÓN A LAS DISPOSICIONES FINALES 2 ª Y 6ª DE LA LEY 47/2.007, DE 20 DE DICIEMBRE, DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES , RESPECTO A LAS NORMAS MIFID.

Se discute por la apelante que la normativa MIFID no había entrado en vigor a la fecha de suscribir el contrato y que, por tanto, no estaba obligada a realizar test de conveniencia e idoneidad del cliente a fin de conocer el perfil de éste.

Sobre esta cuestión, baste citar la expresiva Sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de noviembre de 2.012 : 'Cada tiempo ofrece sus pleitos, y lo cierto es que este tiempo de tan severa crisis económica y crisis bancaria por todos conocida en sus nefastos efectos en el bienestar de la vida de los ciudadanos es prolífico en procesos como el que nos ocupa en el que se examina un producto conocido como swap, en el presente caso un contrato sobre operaciones financieras denominado como 'la operación' y que es una operación de permuta financiera de tipos de interés; este es uno de los contratos, no el único desde luego, más frecuentemente utilizado por las entidades bancarias estos últimos años, y es un contrato ciertamente complejo, pese a la alegación de sencillez 'incluso para un profano' que hace la parte, que puede funcionar como mecanismo de cobertura de otras operaciones crediticias, y en ese caso su carácter es eminentemente el de un contrato bancario cuyo control corresponde al Banco de España, o bien como una inversión especulativa, en cuyo caso su control corresponde a la CNMV. Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones, todo lo cual ha sido a menudo eludido por una contratación claramente expansiva que no ha discriminado clientes y en la que no se ha respetado ni mínimamente el deber de información y de lealtad. Porque no puede olvidarse que aun cuando se esté cual ahora ocurre ante supuestos en los que al contrato no le es aplicable de manera directa la Directiva, aquí el contrato se celebra el 7 de marzo de 2008 y la transposición de produce por la Ley 47/2007, sí puede hablarse de un efecto útil de la Directiva para la interpretación del contrato y de las obligaciones de las partes; no puede olvidarse que se trata de un producto bancario elaborado por las entidades según sus fórmulas o previsiones, de complejidad más que acreditada (lo que es debido a las entidades que generan esta contratación), con cláusulas oscuras (en las que nada tiene que ver el cliente), que se comercializan como contratos de adhesión, que prevén la cancelación para el Banco pero no para el cliente en términos comprensibles (ni siquiera en términos explicables al referirse la cancelación a un posterior valor de mercado de ininteligible resultado), y en fin en los que bajo la aparente aleatoriedad de los resultados, dependientes de la evolución del mercado (de la que algo más sabrán los Bancos que los clientes) se reproduce siempre el mismo patrón, unos meses iniciales de ciertos saldos positivos y a continuación enormes pérdidas para el cliente de la entidad que le asesoró y vendió semejante producto.

Esta realidad hace esencial a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por el Banco'.

A ello debe anudarse, la aplicación de la normativa aplicable para la fecha de la suscripción del contrato, que es la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, que establecía la regla general de comportamiento de las empresas de los servicios de inversión frente a los clientes, que deberán presidirse por el principio de diligencia y transparencia, con una gestión prudente y ordenada artículo 79- y el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios , en cuyo artículo 5 se dispone:

' Información a los clientes.

1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

Consecuentemente, no habiendo cumplido la entidad apelante con las obligaciones que le afectaban, fundamentalmente proveer de la necesaria información al cliente sobre las características del contrato y de los riesgos de la operación, origen del error sustancial en la prestación del consentimiento, es conforme a derecho la nulidad del contrato declarada en la Sentencia impugnada, que se confirma en todos sus extremos, con desestimación del presente recurso.

OCTAVO.- Desestimado el recurso, las costas de esta segunda instancia se han de imponer al recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Coslada, de 3 de noviembre de 2010, en el procedimiento ordinario 646/10, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.