Sentencia Civil Nº 490/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 235/2012 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigesimoprimeraC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 914933873,387237007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0003916

Recurso de Apelación 235/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Juicio Cambiario 551/2009

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

APELADO:HIPER REFORMAS MADRILEÑAS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO

MC

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio cambiario número 551/2009 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandada: Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, y de otra, como Apelado-Demandante: Hiper Reformas Madrileñas S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67de Madrid, en fecha 31 de marzo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda de oposición al Juicio Cambiario presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra HIPER REFORMAS MADRILEÑAS, S.L., todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- debo mandar y mando seguir adelante con la acción cambiaria despachada por auto de fecha 1 de abril de 2009 y las medidas ejecutivas acordadas en el mismo hasta hacer completo pago de las sumas adeudadas por principal, intereses, gastos y costas, sin perjuicio de su liquidación final.-

2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a la demandante en oposición .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demanda , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 11 de julio de dos mil trece, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUMERO NUM000 DE MADRID, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 67 de Madrid, de fecha 31 de marzo de 2011 , que desestima la oposición formulada por la indicada Comunidad de Propietarios contra la demanda de juicio cambiario instada por HIPER REFORMAS MADRILEÑAS S.L. y acuerda continuar la ejecución instada.

El juicio cambiario tiene su origen en los 3 pagarés aportados con la demanda, por importe total de 7.298 Euros de principal, emitidos para pago del contrato suscrito entre las partes litigantes y que tenía por objeto la rehabilitación del Inmueble donde se ubica la Comunidad de Propietarios recurrente. Los pagarés que resultaron impagados a la fecha de su vencimiento, habían sido endosados, el número NUM001 a ESTUDIOS Y SERVICIOS REYCA S.L., por lo que fue devuelto y la demandante atendió el pago de principal y gastos de devolución a ESTUDIOS Y SERVICIOS REYCA S.L. y el número NUM002 a ANIBER ANDAMIAJES S.L. que al no ser pagado a su vencimiento fue devuelto y la demandante atendió el pago de principal y gastos de devolución a ANIBER ANDAMIAJES S.L.

Alega la parte recurrente como motivos de apelación que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de los artículos 216 , 217 y 348 de la LEC dada la existencia de un error en la sentencia de Instancia, por cuanto de la testifical de Don Cosme se acredita que las facturas que se aportaron en el procedimiento concuerdan con las contenidas en el informe pericial elaborado por D. Elias ratificado en el acto de la vista, de lo que se acredita que las obras estaban mal ejecutadas o incompletas por defectos graves, habiendo quedado también probado el retraso en su ejecución, siendo precisa la contratación del citado contratista Sr. Cosme para la finalización de los trabajos.

La sentencia es incongruente al no haber sido alegada compensación de deudas alegándose únicamente una excepción personal al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque .

Que la solución difería de la dada anteriormente en un caso idéntico entre las mismas partes resolviéndose de forma diferente por lo que entraría en el supuesto previsto en la Sentencia del Tribunal constituciones 7/2.005, de 17 de enero.

Que la sentencia infringe el artículo 1.544 y concordantes del C.C . en materia de obligaciones y contratos.

La contraparte se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-En primer lugar dado que en la demanda de oposición se alegaba la excepción de incumplimiento del contrato al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , cabe señalar que realmente se alegan varios incumplimientos de la constructora respecto del contrato concertado el 8 de mayo de 2.007. La sentencia de instancia se fundamenta en que los incumplimientos contractuales que opone el deudor para no hacer frente al pago de los pagarés no pueden ser esgrimidos como motivo de oposición en un procedimiento cambiario, no debiendo estudiarse cada motivo concreto, pues deberán ser objeto del declarativo correspondiente.

Ha de examinarse por tanto si es posible oponer la (exceptio non rite adimpleti contractus), referida a un incumplimiento contractual irregular, parcial, defectuoso o incompleto dentro de las excepciones causales oponibles en el ámbito del juicio cambiario basado en el impago de pagarés, al amparo del art. 67, en relación con el art. 96 de la LCCH .

La cuestión tenía trascendencia, a la luz del criterio sustentado por un sector de la jurisprudencia menor, en el sentido de que sólo los efectos de un incumplimiento total y absoluto del pacto subyacente (exceptio non adimpleti contractus) eran los únicos que tenían la virtualidad de impedir la continuación de la ejecución cambiaria. La posibilidad de oponer en vía ejecutiva la exceptio non rite adimpleti contractus, conforme a la expresada doctrina jurisprudencial, quedaría reducida a aquellos supuestos en que el incumplimiento ha sido esencial y no cuando ha sido meramente tardío, irregular o defectuoso; so pena de desnaturalizar en caso contrario el carácter restringido del juicio ejecutivo (así, AP Valencia, sec. 9ª, SS 28 septiembre 2005 y 19 junio 2008 ; sec. 11ª, S 12 junio 2003 ; SAP Las Palmas, sec. 4ª, 9 enero 2004, entre otras).

Los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, abordan la cuestión controvertida, siendo exponentes de los mismos las sentencias de 30 de diciembre de 2010 y de 11 de diciembre de 2011 .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 hace un estudio de la excepción de falta de provisión de fondos, a lo largo de la normativa que regula esta materia y declara 'bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se consolida una línea doctrinal que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes :

1) Cabía la 'exceptio non adimpleti contractus' o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2º de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva.

2) No cabía la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular, ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria, máxime cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1479 'Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión'.

3) Este régimen, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés, al disponer el artículo 558 del Código de Comercio de 1829 que 'Las libranzas á la orden de comerciante á comerciante, y los vales ó pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, menos en cuanto á la aceptación, y guardándose la restricción que previene el artículo 567', y en el que 532 del de 1885 que 'Las libranzas a la orden entre comerciantes, y los vales o pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, excepto en la aceptación, que es privativa de estas'.

4) En efecto, dada la literalidad de lo dispuesto en el artículo 1465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' en los juicios ejecutivos sobre pagos de letras de cambio', y el hecho de que la 'provisión de fondos' resultaba un concepto ajeno a la génesis del pagaré, se sostuvo que tratándose de pagarés eran oponibles la totalidad de las excepciones previstas en el artículo 1464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no la 'falta de provisión' sobre la que dicho precepto guardaba silencio.

Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque que:

1) Se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley.

2) En el artículo 67 dispone que 'el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él'.

Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006, de 17 de abril , reiterando la 1119/2003, de 20 noviembre , afirmase que 'Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 '.

Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96, a cuyo tenor 'serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)', lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación.

Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 ' (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque ' y en el 826 que 'Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales', de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor ' la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente', y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el 'inutilis circuitus' que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero'.

Este criterio es seguido en las sentencias del Alto Tribunal de fechas de 18 de enero y 11 de diciembre de 2011 .

En atención a la doctrina anterior ha de examinarse el valor de lo que se ha dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en consideración lo que ya se ha pagado, sin que ello implique una compensación tal y como se señala en la sentencia de instancia, que efectivamente no se ha invocado por la demandante como motivo de oposición, para determinar si se ha de abonar total o parcialmente la deuda incorporada al título cambiario.

TERCERO.-Consecuencia de lo anteriormente expresado ha de realizarse un nuevo examen de las pruebas practicadas en la instancia, pues también ha sido alegada por la parte apelante la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba practicada.

Debe recordarse que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en sentencia 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( Sentencia de 31 de mayo de 1.998 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1) En fecha 8 de mayo de 2007, por las partes litigantes se suscribió un contrato por el que convenían la ejecución de las obras consistentes en la rehabilitación de diversos elementos de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, pactándose que el plazo de dicha ejecución de las obras era de cinco meses desde la firma del contrato. Documento 1

2) En fecha 11 de noviembre de 2008, la Comunidad de Propietarios comunicó mediante burofax a Hiper Reformas Madrileñas la decisión de la Junta celebrada el día 6 de diciembre de 2008 de resolver el contrato debido a la demora del plazo de ejecución de las obras que era de cinco meses. Documento 6

Por el mismo medio la Comunidad de Propietarios comunicó en fecha 14 de noviembre de 2008 a la Dirección Técnica de la obra la resolución del contrato ante la falta de personal necesario y no cumplir los plazos establecidos. Documento 7

3) La Comunidad de Propietarios se vio en la necesidad de contratar a la empresa Miguel Ángel, Reformas en General para la conclusión de las obras.

4) La parte actora aportó un informe pericial elaborado por Don Elias , aparejador y Arquitecto Técnico, documento 12 , ratificado, que pone de manifiesto:

- Que las obras contratadas no se terminaron por HIPER REFORMAS MADRILEÑAS S. L .

- Que el importe total de las obras contratadas ascendía a la suma de 213.038,31 euros.

- El importe de las obras ejecutadas por HIPER REFORMAS MADRILEÑAS S.L. ascendía a la cantidad de 162.169,53 euros.

- El importe de las obras efectuadas por la empresa Miguel Ángel, Reformas en General, ascendió a la suma de 43.507,95 euros, dicha cantidad comprendía la corrección de las obras mal ejecutadas y la terminación de los trabajos pendientes. Los trabajos ejecutados por dicha empresa consistieron: Suministro y colocación de peanas de piedra. Sellado de peanas. Trabajos por humedades en local DIA. Rectificación en local DIA por mala ejecución. Rectificación de instalación eléctrica. Sustitución de bajante en local DIA.

Se estima que de la prueba pericial practicada así como las facturas aportadas a los autos reconocidas por Don Cosme de la empresa Miguel Ángel, Reformas en General se ha acreditado la existencia de una ejecución defectuosa de determinadas partidas y que no se ejecutaron la totalidad de las obras contratadas, todo ello implica no sólo que la cantidad abonada por la Comunidad de Propietarios a la ejecutante sea superior al importe de la obra efectivamente ejecutada, (ver conclusiones de la pericial folios 212 y 213) lo que supone un cumplimiento contractual defectuoso del contrato, pero además se produjo un importante retraso en la ejecución de las obras, retraso no justificado y que obligó a la Comunidad de Propietarios recurrente a resolver el contrato suscrito y contratar a la empresa Miguel Ángel, Reformas en General para que terminara la partidas pendientes de ejecutar y corregir las deficientemente mal hechas, con los evidentes perjuicios que tanto el retraso como la defectuosa ejecución de la obra produjeron.

CUARTO.-En consecuencia, sin necesidad de examinar los demás motivos del recurso y en aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, dado el cumplimiento defectuoso del contrato por la mercantil ejecutante, debe acogerse el recurso formulado y con revocación de la sentencia recurrida estimar la demanda de oposición formulada, dejándose sin efecto la ejecución despachada por auto de fecha 1 de abril de 2009.

QUINTO.-Estimándose la demanda de oposición se condena a HIPER REFORMAS MADRILEÑAS S.L. al pago de las costas de primera instancia. ( artículo 394 LEC ). Estimándose el recurso de apelación formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID no se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUMERO NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid, de fecha 31 de marzo de 2011 , y en consecuencia, REVOCAMOS la expresada resolución, Y con ESTIMACIÓN de la demanda de oposición cambiaria formulada se deja sin efecto la ejecución despachada por auto de fecha 1 de abril de 2009 con imposición de costas causadas en la instancia a HIPER REFORMAS MADRILEÑAS S.L.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.