Sentencia Civil Nº 490/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 1017/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 1017/2012

Autos nº 319/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de Diciembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 319/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Severino , representado por el Procurador Dª María Eugenia Beltrán Gutiérrez, y asistido por el Letrado D. Víctor Manuel Martín Álvarez, contra Dª Celestina , representada por el Procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero, y asistida por el Letrado D. José Domingo Flores Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 24 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Eugenia Beltrán Gutiérrez, en nombre y representación de Dn. Severino , contra Dña. Celestina , representada por el procurador Dn. Borja Machado Rodríguez de Azero, se modifica lo resuelto en la sentencia de 13 de octubre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº Siete, atribuyéndose a Dn. Severino la guarda y custodia de los dos hijos comunes de las partes menores de edad.

No ha lugar en esta sentencia a fijar régimen de visitas a favor de la Sra. Celestina con sus dos hijos.

Para contribuir a los alimentos de los dos hijos deberá abonar Dña. Celestina la suma mensual de 200 euros, que ingresará dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el Sr. Severino , actualizándose dicho importe anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., sin necesidad de reclamación específica para producirse dicha actualización.

Y sufragará la Sra. Celestina el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que generen los hijos; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los que constara el acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No se impone a ninguna de las partes las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de noviembre de dos mil trece.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda por la que el actor, padre de las dos hijas comunes de los cónyuges contendientes reclamaba la modificación de las medidas de divorcio y régimen de custodia originalmente convenidas y ratificadas por el Juzgado, para cambiar a la exclusiva guarda y custodia de las mismas, sin régimen de visitas alguno. Tal atribución se le otorga con el correspondiente gravamen de alimentos a la esposa en la cuantía mínima de 200 euros mensuales.

Disconforme, pese a la contundencia de los hechos que ahora se verá, en un alarde de temeridad, recurre la madre en apelación ante esta Audiencia, e insiste y persiste reclamando la inversión de la situación.

SEGUNDO.- Abordando el fondo de la apelación, la atribución de la guarda y custodia como elemento nuclear del conflicto, a este respecto, conforme con la doctrina jurisprudencial ( STS 29-4-13 ) el valor principal en los conflictos interparentales ha de ser el 'favor filii', de forma que el interés objetivo (no subjetivo, atendiendo a deseos o inclinaciones) del menor ha de presidir todas las medidas que se adopten judicialmente, siendo prevalente frente al derecho-deber de la patria potestad, en su dimensión de derecho a relacionarse con ellos.

En esta línea y como bien ha razonado la Sentencia de instancia, es de indicar que el art. 160 del Código Civil establece que progenitores deben velar por el interés superior de los menores; conforme con la doctrina jurisprudencial ( STS 29-4-13 ) el valor principal en los conflictos interparentales ha de ser el 'favor filii', de forma que el interés objetivo (no subjetivo, atendiendo a deseos o inclinaciones) del menor ha de presidir todas las medidas que se adopten judicialmente, siendo prevalente frente al derecho-deber de la patria potestad, en su dimensión de relacionarse con ellos.

En la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se razona que 'cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio o interés'. Y en el art. 94 CC se establece el derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, derecho que el juez podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial - incluido dicho precepto dentro de la regulación de las crisis matrimoniales, pero aplicable igualmente a los casos de hijos no matrimoniales por razón de la igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales ( arts. 108 CC y 39 de la Constitución ).

Debe resaltarse que la función de las visitas consiste en fomentar un vínculo estrecho entre el padre no tenedor y el hijo, dados los comprobados efectos patológicos en los niños que tiene en general la pérdida de uno de los padres, y el consenso sobre el beneficio que produce para el normal desarrollo de la personalidad del niño su contacto frecuente y relación normalizada con ambos progenitores.

TERCERO.- Aplicando esta doctrina al caso, es de ver que concurren circunstancias de tal gravedad (difícilmente cabe que sean más graves) que justifican sobradamente el apartamiento de la madre de todo contacto con sus hijos y degradan los vanos argumentos de la citada madre en el presente recurso de apelación.

Como indica la Sentencia de instancia:' .. la madre ha sido detenida por un delito relativo a la prostitución por ofrecer a su hija menor para mantener relaciones sexuales con ella; que por tales hechos se seguían las Diligencias Previas nº 1302/2012 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de S/C de Tenerife, en las que se dictó el 26/3/2012 auto acordándose la suspensión provisional de la custodia compartida de la menor Vicenta , la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a su padre, y la suspensión provisional de cualquier visita con la madre; y que el otro hijo común, Eusebio , se niega a la convivencia con su madre.

SEGUNDO.- Es necesario apuntar primeramente que todas las medidas referentes a los hijos deben adoptarse tomando en consideración que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el bonnum filii principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, en concordancia con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución ) y con la configuración de la patria potestad como función y derecho-deber ( artículo 154 CC ).

Y teniendo en cuenta el principio primordial del interés del menor se impone, a la vista de lo actuado, modificar lo resuelto en la sentencia de 13 de octubre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº Siete de esta capital y acordar que queden los hijos bajo la custodia del padre. Dn. Severino declaró en su interrogatorio que los dos hijos conviven con él desde marzo de 2012, sin que la madre haya tenido contacto alguno con los menores ni siquiera por teléfono; refiriéndose a la 'vida loca' que llevaría Dña. Celestina . Y el Ministerio Fiscal aportó como prueba el escrito de acusación presentado en el procedimiento abreviado nº 66/2012 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de S/C de Tenerife contra Dña. Celestina por un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores.

Concluyéndose así que lo más conveniente para el interés de los hijos de las partes es que la custodia de los mismos sea ejercida por el padre, cuya situación sería de mayor seguridad y estabilidad socio - familiar que la de la madre. La Sra. Celestina ni siquiera compareció a la vista, y podría haber estado teniendo con sus hijos comportamientos inadecuados (particularmente graves son los hechos por los que se ha formulado acusación contra ella en el aludido procedimiento del Juzgado de Instrucción Nº 5 de S/C de Tenerife) ... Pues bien, en este caso se estima probado - interrogatorio del actor en la vista - la falta de contacto de Dña. Celestina con sus hijos desde marzo de 2012, y la existencia de un procedimiento penal contra la Sra. Celestina por un presunto delito relativo a la prostitución y corrupción de menores (favorecimiento de la prostitución de su hija menor de edad Vicenta ), existiendo una resolución judicial - dictada en el proceso penal en trámite - en la que se suspenden las visitas de la madre con la hija Vicenta .

Entendiéndose conveniente en la actualidad para la mejor tutela del interés de la hija común de las partes, y también del hijo Eusebio , no fijar en esta sentencia visitas a favor de la Sra. Celestina con sus hijos, lo que podría poner en peligro la estabilidad emocional de los menores. No puede obviarse la gravedad de los hechos de los que está acusada Dña. Celestina en relación con su hija Vicenta ; y ante la conducta procesal de la demandada, que no contestó la demanda, ni compareció a la vista, se ignoran cuáles sean sus circunstancias actuales de toda índole; por lo que en absoluto parece conveniente para la tutela del interés del hijo Eusebio establecer visitas con la madre.

La Sentencia del Tribunal Constitucional sala 1ª, de 22 de diciembre de 2008 , establece que cuando lo que está en juego es la integridad psíquica del menor no deviene necesario que se acredite consumada la lesión para poder limitar los derechos del progenitor, sino que basta con la existencia de un riesgo relevante de que la lesión puede llegar a producirse.. '

Poco puede añadir la Sala ante tan sólidos argumentos, perfectamente fundados y expresados, sino solo insistir en la temeridad del recurso, debiendo ser repelida, con todo vigor, la apelación.

CUARTO.- Dados los antecedentes expuestos en el prefacio de la presente Sentencia y en el precedente Fundamento Jurídico, entiende esta Audiencia que se detecta la temeridad prevista en el art. 394.3, segundo párrafo, de la LECv., en relación con el art. 398, por lo que ha lugar a la imposición de costas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Celestina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Presidente votó en Sala y no pudo firmar por haber cesado en este destino.