Sentencia Civil Nº 490/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 446/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000490/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

D. Jose Arsuaga Cortazar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

En la Ciudad de Santander, a treinta de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Modificación de Medidas, núm. 735 de 2014, Rollo de Sala núm. 446 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander, seguidos a instancia de D. Emilio contra Dª. Clemencia , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Clemencia , representada por la Procuradora Sra. Saez Bereciartu y defendida por la Letrado Sra. Fernández Cobo; y apelada D. Emilio , representado por la Procuradora Sra. Monar González y defendido por la Letrado Sra. Terán Girón. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 26 de mayo de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Emilio ,frente a DÑA. Clemencia , debo modificar las medidas aprobadas por la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 28 de noviembre de 2012 dictada por este Juzgado, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 461/12 seguido inter partes, relativas al modelo de guarda y custodia del hijo menor, comunicaciones y estancias a favor del progenitor, pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios del citado, que con efectos desde el 1 de julio del año en curso, serán los siguientes: I.- La guarda y custodia del hijo menor Jon , será ejercida por ambos progenitores de forma compartida, mediante períodos de alternancia semanal, efectuándose las entregas y recogidas del menor a las 19:00 horas de los domingos en el domicilio del menor. II.- Citado régimen resultará alterado durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, según el calendario escolar del menor, períodos en los que la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los periodos, con alternancia anual, de tal forma que, en defecto de acuerdo, corresponderá a la madre la primera mitad del período los años pares, y, al padre la segunda, y, a la inversa en los años impares, esto es, el padre permanecerá en compañía del menor la primera mitad del periodo durante los años impares y la madre la segunda mitad, con las especialidades siguientes: .- El día 6 enero, cumpleaños del menor, paterno o materno, el menor permanecerá en compañía del progenitor no ejerciente de labores parentales, en cualquier caso, desde las 18:00 hasta las 20:00 horas, siendo recogido y reintegrado por el citado en el domicilio del otro progenitor con quien se hallare. .- Las vacaciones estivales, se distribuirán en seis períodos, el primero se desarrollará desde la conclusión de la actividad lectiva hasta el día 30 de junio, quedando el menor en compañía del progenitor a quien no le corresponda la estancia durante la quincena siguiente. El 2º a 4º se desarrollará durante los meses de julio y agosto, y se distribuirán en períodos de estancia quincenal alterna, y el último coincidente con los días del mes de septiembre previos al inicio de la actividad lectiva, durante los cuales el menor quedará en compañía del progenitor que no hubiere compartido con el citado la última quincena de agosto. .- El menor deberá ser entregado con sus enseres personales, su documentación personal (DNI y pasaporte), documentación médica y escolar, así como la medicación que, en su caso, precisare. .- Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica o telemática diaria del progenitor no ejerciente de la guarda y custodia con el menor, con libertad horaria siempre que no perturbe su descanso o actividad escolar o extraescolar, y en defecto de acuerdo de 20:00 a 20:30 horas. De igual modo, vendrán obligados a comunicar al otro, cualquier incidencia del menor que se produzca durante el tiempo de ejercicio de las labores de guarda .- Las entregas y recogidas del menor se verificarán siempre por el progenitor en el ejercicio de las labores de aguarda, o familiar, o allegado, autorizado por éste. III.- Cada progenitor sufragará a su cargo exclusivo, durante el período de convivencia respectivo, los gastos ordinarios del menor relativos a alimentos y vivienda, con obligación de ambos de constituir un fondo o cuenta conjunta, dotado de 400 euros mensuales, destinado a sufragar los gastos de vestido, escolares, actividades extraescolares, y gastos extraordinarios del menor, a través de la cual se pagarán los mismos, bien domiciliando los correspondientes recibos, bien utilizando las correspondientes tarjetas de débito o crédito para su pago o bien retirando en efectivo las cantidades correspondientes, con la consiguiente rendición de cuentas por parte de aquél que realice citado acto de disposición, a cuyo efecto se solicitará de la entidad bancaria la remisión de los extractos a ambos titulares o las claves para acceder vía telemática a los extractos de la cuenta. De no existir saldo suficiente en la cuenta para pagar algún gasto, especialmente los extraordinarios, ambos progenitores deberán cubrir su importe en el porcentaje asignado, e igualmente se aplicará tal porcentaje para aumentar dichas cantidades si por decisión de ambos progenitores aumentasen las actividades y necesidades de los hijos. De sobrevenir un superávit relevante podrá suspenderse la aportación mensual de mutuo acuerdo y por el tiempo a determinar. La contribución de ambos progenitores a citado fondo se realizará en un porcentaje del 60% a cargo del padre y del 40% a cargo de la madre, a salvo que la modificación de circunstancias económicas actuales propiciaren su variación. La suma prefijada (400 euros) se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la presente resolución. IV.- La escolarización del menor durante el próximo curso escolar 2015- 2016 deberá realizarse en centro educativo próximo al domicilio de los progenitores, manteniendo invariables el resto de pronunciamientos incorporados a la sentencia de divorcio, y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

Don Clemencia , demandada inicial, se alza contra la sentencia estimatoria parcial del juzgado y vuelve a solicitar a través del recurso de apelación interpuesto la íntegra desestimación de la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por la parte contraria, que fundamentalmente conlleva el mantenimiento de la atribución de la custodia de su hijo menor sin perjuicio del régimen de comunicaciones y visitas pactado y del resto de las medidas acordadas en el convenio regulador sancionado por la sentencia de 28 de noviembre de 2012 . El demandante inicial se opuso al recurso. El Ministerio Fiscal apoyó la estimación del recurso.

La sentencia de primera instancia de 26 de mayo de 2015 , en lo que ahora resulta relevante, modificó las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 28 de noviembre de 2012, relativas al modelo de guardia y custodia del menor, régimen de comunicación y estancia y pensión de alimentos, sustituyendo la custodia monoparental atribuida la madre por la compartida entre los progenitores por semanas a salvo de las especialidades que se indican y con la obligación de ambos de contribuir -60% el padre y 40% la madre- al sostenimiento de los gastos ordinarios y extraordinarios del menor a través de un fondo o cuenta conjunta dotada de 400 euros mensuales. Por último, se acordó que la escolarización del menor durante el curso 2015-2016 se hiciera en centro educativo próximo al domicilio de los progenitores.

El recurso, ciertamente, se centra en combatir la decisión de modificar la custodia monoparental por la compartida a través de considerar que la juez de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba produciendo, como consecuencia, la vulneración del principio de interés superior del menor. Añade igualmente lo inadecuado de la decisión de variar en esta etapa - tercero de infantil- el centro escolar.

SEGUNDO: El interés superior del menor como principio rector.

Como nos recuerda la STS de 20 de julio de 2015 ( sin perjuicio de otras como las de 10 de diciembre de 2012 o 17 de febrero de 2015 ) al tratar del interés superior del menor, la Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores. Este mandato constitucional fue el que obligó a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, que tuvo su continuidad en la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Toda esta normativa, no obstante, se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989), y que ha culminado recientemente con la aprobación de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica el superior interés del menor se constituye como el criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte; se configura en principio como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales.

La reciente aprobación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, viene a llenar de contenido a este concepto, que, como reconoce su Preámbulo, ha sido objeto a lo largo de los años de diversas interpretaciones. Y para tal objetivo se modifica el art. 2 LOPJM incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

TERCERO: La custodia compartida.

El TS -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015 , entre otras- indica que "Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre ).

En tal sentido, se insiste en que ( SSTS de 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras) "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". En definitiva, se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Esta Sala se ha hecho eco de tales criterios y los ha respetado y aplicado, como criterio prioritario y en atención a las circunstancias del caso, en reiteradas ocasiones, sirviendo de ejemplo las sentencias dictadas el 9 de julio de 2014 ( rollo nº 152/2014 ) y 15 de julio de 2014 ( rollo nº 168/2014 ), precisando incluso que "ya la STS de 22 Julio 2011 interpretó la expresión 'excepcional' que emplea el art. 92,8 CC diciendo que 'debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'. Además, debe recordarse que el Tribunal Constitucional en sentencia de 17 de Octubre de 2012 ya declaró inconstitucional la exigencia legal de informe favorable del Ministerio Fiscal; y diversas regulaciones autonómicas contemplan el régimen de custodia compartida como el prioritario y preferente, sin perjuicio de las concretas circunstancias de cada caso; así, en el Código de derecho Foral de Aragón, art. 80, o en el Código de familia catalán, art. 233.10 ( a las que podríamos añadir la Ley 7/2015, de 30 de junio, de la Comunidad Autónoma Vasca , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores); no cabe ya, en consecuencia, oponer recelos abstractos y generales a esta forma de regular las relaciones entre los progenitores y los hijos tras la ruptura matrimonial, que antes al contrario debe propiciarse siempre que no aparezca como mas beneficiosa la custodia monoparental.

CUARTO: Resolución del recurso de apelación.

La valoración de la prueba practicada ante la juez de instancia permite, en consideración al objeto del recurso, extraer las siguiente conclusiones:

1. Ha de confirmarse la valoración de la sentencia relativa a que ambos progenitores reúnen una capacitación y aptitud parental no discutida, pues constituyen figuras positivas de protección para el menor, que presenta un vínculo normalizado en sus relaciones con ellos. Aunque puede ser cierto que la implicación sea en este momento mayor en la madre su explicación fundamental se encuentra en el desempeño de la propia guarda monoparental como solución inicial alcanzada por ambos al suscribir el convenio regulador.

2. Aunque es cierto que la relación entre los progenitores se ha ido deteriorando progresivamente -en cuyo nacimiento parece que estuvo la decisión de escolarización de la madre-, ni siquiera el informe del equipo psicosocial considera que ha influido o afecta en las relaciones con el menor. El régimen, como ambos progenitores reconocen, de visitas se cumple. Aunque la hoy recurrente achaca la falta de puntualidad del padre en la entrega y recogida del menor -sobre todo en el día semanal, miércoles, de pernocta con su padre-, una tensión constante que reflejan los correos electrónicos aportados y la dificultad del padre para, por razón de sus viajes y su dedicación deportiva, ocuparse debidamente de su atención, ni la impuntualidad se ha revelado probada con certeza, ni la tensión en sus relaciones personales -muy influenciada por la escolarización del menor en el CEIP Flavio San Román de Cicero, cerca del centro de trabajo de la madre en Robert Bosch, S.A., planta de Treto- ha influido de forma alguna en las relaciones parentales con su hijo, ni, en fin, puede advertirse una ocupación del padre en actividades deportivas -ya no ostenta licencia activa de entrenador de fútbol, como certifica la Federación; no está inscrito en la liga autonómica de padel durante los años 2014 y 2015, como se certifica también por la Federación de tal deporte; la participación en competición de golf es esporádica- o laborales que impidan hablar de una disponibilidad por la necesidad de viajar ( en tal sentido, los viajes laborales, según informa la entidad para la que trabaja -Grupo Celsa-, como jefe de compras, se revelan también escasos en los años en 2013 -un total de 6, de uno o dos días de duración- y 2014 -5, de uno o dos día- ).

3.- La disponibilidad derivada de los horarios laborales de ambos no permite tampoco hablar de una obstáculo serio para compartir la custodia. El padre, según certifica su centro de trabajo, tiene un horario flexible de lunes a viernes con entrada entre las 8 a 9.30 horas y salida entre las 17 a 18:30 horas; la madre, según informa su centro laboral, trabaja en horario continuo de 8 a 17 horas en invierno y de 8 a 14 horas en verano ( 15 de junio a 15 de septiembre ). Y ambos, según explican, cuentan con el apoyo suficiente de sus familiares cercanos, residentes en Santander. La madre reside en la vivienda conyugal sita en Boo de Piélagos y el padre en Santander.

4.- Aunque es cierto que el informe psicosocial emitido tiene relevancia no es de ineludible cumplimiento, como razonó la STS 17.12.2013 , lo que no es sino consecuencia de la regla según la cual los dictámenes periciales se valorarán según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ). En consecuencia, la Sala no comparte - como tampoco lo hace la juez de instancia- que la conveniencia de modificar o no el régimen de guarda y custodia deba residenciarse exclusivamente en los factores que el dictamen del trabajador social indica -inadecuado ejercicio de la custodia por su titular; cambio significativo de las circunstancias en que se determinó inicialmente la custodia o problemas adaptativos de los hijos con origen o mantenimiento en el desempeño parental del progenitor custodio- pues parece olvidar que, siendo como ya es el régimen de custodia compartida normal e incluso deseable, lo relevante es apreciar el beneficio que va a experimentar el hijo -ahora con cinco año; dos años cuando se produjo el divorcio- bajo el régimen de la custodia compartida frente al mantenimiento de la custodia exclusiva de la madre ( SSTS 25.4.2014 y 2.7.2014 ).

Sin olvidar lo dispuesto por la STS 25.11.2013 -que tuvo la oportunidad de destacar, en el ámbito de un procedimiento de modificación de medidas en las que no se había solicitado ni acordado inicialmente la custodia compartida, que a la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal- se estima en el caso procedente acceder al régimen de custodia compartida interesado en la demanda y concedido por la sentencia recurrida, por estimar idóneas todas las medidas acordadas y por no existir ningún elemento serio que permita considerar que no va a ser más beneficioso para el interés del menor, tomando en consideración, como también hacía la citada sentencia, que con el sistema de custodia y guarda fijado: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Debe también, por último, ratificarse la decisión judicial de instancia relativa al cambio del centro escolar del menor para el presente curso 2015-2016 en otro más próximo al domicilio de los padres, consecuencia lógica del propio cambio del régimen de guarda y custodia, y que ya ha tenido que producirse aunque sea antes del instante aconsejado por el perito del juzgado -que lo situaba en el inicio de la educación primaria-. Sin perjuicio de ello, si las partes no se pusieran de acuerdo sobre el concreto centro escolar en que debe recibir su edad el menor, podrán acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria adecuado para su resolución ( arts. 85 y 86 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria )

QUINTO: Costas procesales.

Aunque se haya desestimado el recurso de apelación, la especial materia objeto de debate hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Clemencia , confirmando la sentencia dictada.

2º.- No se imponen las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.